论刑事诉讼中法官的庭外调查权

刘树槟　张云霄（河北大学政法学院，河北 保定　071000）



论刑事诉讼中法官的庭外调查权

刘树槟张云霄
（河北大学政法学院，河北 保定071000）

摘要：法官的庭外调查权是很多大陆法系国家一项很有特色的法律规定。研究该规定有助于发展和完善我国刑事诉讼程序。本文运用多种方法探讨了法官亲自开展庭外调查的理论及实践问题，目的在于反思我国现行的相关法律制度，提出我国法官庭外调查权的重构设想。

关键词：庭外调查权；必要性；诉讼模式；完善

一、我国法律对法官庭外调查权的规定

广义的法官庭外调查权，是指法官在整个审判阶段，对客观情况进行考察、验证、取证的权力，具体包括文件资料查阅权、传唤证人和要求出具证言权、临时处置权、成立调查小组权等。其分为开庭前的调查、审理中的调查和评议中的调查三类。我国刑事诉讼法仅规定了审理中的庭外调查，因此本文将法官庭外调查界定为：在开庭审理过程中，法官依照辩护人的申请，按法定程序，收集、调取证据；或者对庭审中存有疑问的证据，在休庭后予以调查核实的诉讼活动的总称。简单说，就是在开庭过程中，由于存在法定的事由，法官对与案件有关的事实和证据问题，采取法定的方法，在法庭以外的其他地点所作的有关调查活动。

我国2012年新刑诉法对庭外调查规定略显笼统。我国延续了大陆法系的职权主义诉讼模式，刑事审判主要围绕“实体公正”展开，法官庭外调查权要求法院作为刑事审判的主体，除了承担刑事审判的任务，还要承担一定的调查取证任务。新刑诉法中涉及法官庭外调查的内容有：第三十九条规定了“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”；第五十条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”；第一百九十一条规定了“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实，人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结”。同时最高人民法院、最高人民检察院2012年12月出台的司法解释也对庭外调查作了简要的涉及。

由此可见，2012年新刑事诉讼法在继续保留法官庭外调查权的基础上进一步扩大了法官庭外调查权力的内容，在第一百九十一条增加了“查封”的调查方法。这也使得我国的法官庭外调查，不仅涉及案件事实、证据及适用法律等全部实体内容，而且涉及人身、财产等各项权利，从很大程度上关乎控诉和辩护的成败。然而，纵观整部刑诉法及两高司法解释，却没有对庭外调查如何“合理、正当”行使进行详细的法律规制，对其基本程序没有作出明确、完整的预置，这不得不说是一种遗憾。

二、法官庭外调查权存在的必要性

（一）法官有庭外调查权适合我国目前的诉讼模式。传统上，我国采取的是职权主义的诉讼模式，现行的刑事诉讼法适当地吸收了当事人主义的一些合理因素，建立了由职权主义和当事人主义相融合的一种“混合式”的诉讼模式，但这种诉讼模式仍带有较为浓厚的职权主义色彩，因而纯粹的当事人主义诉讼模式中的法官完全“消极中立”在我国还不能够实现。当事人主义诉讼模式以控辩双方的平等对抗为特征，它以拥有高素质的辩护律师为前提，而在我国目前的律师制度尚不完善的情况下取消法官的庭外调查权，则会使被告人处于更为不利的境地。此外，当事人主义诉讼模式下的法官完全消极中立也存在其固有的弊端。因此，在现实的条件下，保留法官的庭外调查权更适合我国的诉讼模式，更符合我国的国情。

（二）法官的地位决定了其庭外调查权的合理性。司法独立与法官中立是一项公认的刑事诉讼原则。但法官保持消极中立必须要有相关的配套制度的保障。如英美等国家的法官处于完全消极中立的地位，但这是以其拥有完备的庭前准备程序、完善的被告人保护制度、强大的律师辩护与调查取证能力、庭审中直接言词原则的贯彻为前提的，在这些配套制度的保障下，控辩双方能够平等对抗，被告人的利益获得了相当的保护，法官才能保持其中立的地位而不再承担庭外调查的任务。而我国相关的配套制度的缺失和不健全决定了在我国刑事诉讼中法官不可能完全消极中立，在必要时需要进行庭外调查来查明案件事实并保护被告人的合法权益。

三、关于我国法官庭外调查权的完善

（一）严格限制法官主动庭外调查。法官庭外调查极易侵犯当事人特别是被告人的诉权，有僭越法官中立原则之嫌，我们必须严格限制法官庭外调查的启动：第一，当且仅当有利于被告人的情况，法官方可主动启动庭外调查；第二，禁止法官庭外调查有关被告人有罪、罪重的事实和证据，取消刑诉法第五十条关于审判人员收集证实犯罪嫌疑人、被告人有罪证据的规定。刑事诉讼证明责任规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，法官主动调查被告人有罪、罪重的事实和证据，明显与刑事诉讼证明责任相悖。

（二）明确法官行使庭外调查权的界域。结合我国当前司法实践，立法应当明确庭外调查在下列情况下启动：第一，辩护人当庭提出调取有利于被告人的证据的申请，法官审查后认为该证据可能影响正确定罪量刑的；第二，虽未经辩护人申请，但合议庭认为有利于被告人的新证据应当调取而没有调取的；第三，对在庭审中经控辩双方举证、质证后仍然有疑问、确有调查核实必要的；第四，需要对庭审中提出的排除非法证据的必要性进行调查核实的；第五，需要对庭审中提出的回避申请进行调查核实的；第六，其他需要庭外调查核实的程序性问题，如辩护人是否享有辩护资格、诉讼代理人是否享有代理权限问题等等。

（三）庭外调查法官与庭审法官分离。庭外调查法官与庭审法官分离，防止先入为主。如果法官在调查中过多地接触尚未开庭审理的事实和尚未举证、质证的证据，难免会在调查中形成对裁判结果的内心预断，导致之后的刑事庭审程序形式化，最终影响案件的公正处理。因此，可以借鉴国外预审法官制度，将执行庭外调查的法官与主持庭审的法官分开，不仅可以保证庭外调查的顺利进行，还可以防止主审法官在庭外调查中形成先入为主、不客观、不冷静的判断。

参考文献：

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［3］李奋飞.刑事诉讼中的法官庭外调查权研究［J］.国家检察官学院学报，2004（1）.

［4］费蓬煜，任学婧. 法官庭外调查权与其中立角色的维护［J］.人民论坛，2013（11）.

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2016）06-0056-01

作者简介：

刘树槟，1990年5月，男，汉族，祖籍河北沧州人，硕士在读，现就读于河北大学政法学院诉讼法专业

张云霄，1990年2月16，女，汉族，祖籍河北省邯郸市邯郸县，硕士在读，就读于河北大学政法学院诉讼法专业