关于国际法渊源问题的研究

张洋

摘 要：国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，关于国际法的渊源，有“实质渊源”说、“形式渊源”说和“历史渊源说”等不同学说，通说认为国际法的渊源主要包括国际条约、国际习惯以及一般法律原则三种，而司法判例、各国权威法学家学说以及国际组织决议等是否可以作为国际法的渊源，学者们的看法并不一致。

关键词：国际法；渊源；条约；国际习惯；一般法律原则；司法判例；公法学家学说；国际组织决议

一、国际法渊源的定义

关于国际法的渊源如何定义，各国法学家有着不同见解，我国著名国际法学者王铁崖教授认为“国际法渊源是国际法原则、规则和制度存在的地方。”又认为：“法律渊源，是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”周鲠生教授则认为：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也支持这一观点。知名学者李浩培教授认为：“国际法渊源区分为实质渊源和形式渊源。国际法的实质渊源是指国际法规则产生过程中影响这些规则的内容的一些因素，如法律意识、正义观念、连带关系、社会舆论及阶级关系等。国际法的形式渊源是指国际法规则由此产生或出现的一些外部形式或程序，如条约、国际习惯和一般法律原则……国际法学者所着重研究的主要是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才能辨别一个规则是否是国际法规则。”

西方国际法学家斯塔克认为：“国际法的渊源可解释为国际法律学家所确立的规则并予以适用的那些实际材料，可分为五个主要类别或形式，即惯例；条约；司法判决或仲裁法庭判决；法学著作；国际机构、组织的决议或决定。”前苏联学者伊格纳钦科等则认为：“所谓法律渊源是指那些表现固定法律规范的正式形式，法律渊源是一个或几个法律规范存在的外表形式”，认为国际法渊源有三个，即国际条约、国际惯例、国际（政府间）组织的文件。此外还主张把司法判决、学者的见解等列为辅助渊源，但仅有指导意义，不具有法律效力。

从以上关于国际法的渊源的定义中可以看出：“国际法的渊源”一词至少包含了“过程”、“程序”、“出处”和“形式”这么几个要素，但是“法的形式渊源”在其中具有更为重要的意义，因为它直接体现了它是法，而不是其它。正如庞德所说：“所谓法律形式，是指这样一些形式：在这些形式中法律规则得到了最权威的表述。”而在上述定义中，笔者认为仅仅把条约、习惯、一般法律原则列为国际法的渊源更为合理，而公法家学说、司法判例等则列为确定法律渊源的辅助材料。

二、国际条约

国际条约是国际法的渊源之一，所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物而设立的具有法律约束力的条款。国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可以只是口头协议。它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。但是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩证地看待国际条约的问题。国际条约分为两个不同的类别：“造法性条约”和“契约性条约”，两个类别在实质上是不同的。“造法性条约”，指多数国家参加的、以宣告或修改国际法规范、或创立某些新的国际制度为目的和内容的多边条约或国际公约，即规定的内容是当事国为了达到共同目的而规定的一般行为规范。例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。

三、国际习惯

国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。习惯作为法的渊源由来已久，古罗马法将法律分为“成文法”和“不成文法”，而习惯法即被法律先驱们描述为长期、不间断的惯例的不成文法。因此它是国际法的渊源之一，它因大家的普遍承认而逐渐具有了具有一定的法律约束力，作为国际法的渊源之一，它是被大多数国家所承认的，并愿意遵守这样的规则。

国际习惯由两个要素构成，一是各个国家所重复的类似的行为，就是其物质因素，或称其为客观因素，指的是在某个国家的长期发展和实践中不断重复的同一种习惯。二是各个国家认为其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或称其为主观因素，指的是这项惯例被承认为是法律，若要得到“法律确信”，客观因素和主观因素都是非常重要的，缺少任何一个条件，都不能构成法律的确信，所以两个要素都是我们的要注重的。

三、结语

国际法的渊源是国际法学理论中很重要的概念，而随着国际形势的新发展以及其本身所固有的矛盾和疑惑，使得它又有了新的发展趋势，因此，国际法渊源问题也是一个常议常新的课题。

参考文献：

[1]王献枢主编.《国际法》，中国政法大学出版社，2001年版.

[2]周鲠生.《国际法》（上下），商务印书馆，1981年版.

[3]王铁崖.《国际法引论》，北京大学出版社，1998年版.

[4]李浩培.《条约法概论》，法律出版社，1987年版.

[5]李浩培.《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社，1994年版.

[6]苏义雄.《平时国际法》，台湾三民书局，1996年版.