浅谈诚实信用原则在合同法上的应用

张然

摘 要：随着社会经济的发展，追求个人利益最大化的近代民法向平衡个人权利、利益与社会权利、利益的现代民法转变。作为强调个人、社会利益平衡的诚实信用原则随着民事立法的变革进一步大量应用。合同法是民法的重要组成部分，本文从诚实信用原则与契约文明的内在联系，我国合同法中诚实信用原则的应用两个方面进行了分析。其中，侧重论述了诚实信用原则中的附随义务这一法定义务及其中缔约过失责任的应用。

关键词：诚实信用原则；附随义务；缔约过失责任

渊源于罗马法的缔约自由原则，曾经是近代资本主义契约法律制度的核心，也是支持19世纪自由市场经济时期契约法运行和实现的核心。然而，人类进入20世纪后，随着社会化大生产的出现，以维护个人本位价值为取向、意思自治为立法宗旨的民法体系日趋显示其不足。如何在保障个人利益的同时，兼顾社会公共利益，作为民法基本原则的诚实信用原则进一步运用于法律，对契约自由进行限制。整个民法体系从追求形式正义到追求实质正义，在适应社会经济的发展方面进行了进一步改革。

诚实信用原则的应用与契约文明的发展、变革的内在联系

合同在我国又称之为“契约”。近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以《法国民法典中》的合同制度为典型代表，以合同自由、抽象的平等人格、个人责任诸原则为明显标志。

商品经济初期，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。民事主体的经济实力差别不大，范围较窄，具有一定平等性。民事主体根据自己的意思，通过平等的协商，订立契约，契约不仅作为民事主体行使权利及履行义务的基准，也是法院裁判的基准，这就是所谓私法自治和契约自由原则。

然而，随着经济的进一步发展，市场经济的规模日益扩大，跨越时空的交易日趋频繁。经济主体之间的个体差别，如社会地位、经济实力等方面差异越来越显著。且受制于专业分工、知识分层、交易双方掌握的信息往往是不对称的，这决定了各方在议价能力上的不平等。当一方披着“意思自治”的合法外衣，为满足个人私利而不择手段时，极可能造成对方利益的损失。当投机、欺诈危害公平交易最基本的信任机制时，人们就会因害怕风险而抵制交易。这时，契约文明所提倡的追求个人利益最大化，直至实现整个社会利益最大化的目标也就无从实现了。

因此，在经济飞速发展的今天，如何克服交易中的不安定因素，为市场经济的顺利运转提供最低的信任机制，以实现真正的契约文明，成为现代民法变革的一项重要内容。《 德国民法典》中关于附随义务（Nebenpflicht）的第242条被称为现代契约法的一般条款。它进一步阐述了《法国民法典》中关于善意、诚实补充义务的规定。

诚实信用原则（在大陆法系，称为债法的最高指导原则“帝王条款”），是民法的基本原则之一，指一切法律关系的当事人，应当公平地考虑对方的正当利益和社会公共利益，善意的行使权利、履行义务。诚实信用原则的进一步具体化，作为法律上的权利义务大量运用，是民法体系变革的体现。我国《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

一、诚实信用原则在合同法上的应用

合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同条款体现了当事人意思自治的原则，当事人经过要约，承诺，达成合议，则成立合同法上的约定义务，受到法律的保护。

现代合同法为了追求实质公平，防止“欺诈等有违当事人真实意思的行为”披上合法的“约定外衣”，进一步将诚实信用原则具体化，形成合同法上的附随义务，为市场运行所需的信任机制提供法律保障。

二、附随义务简介

附随义务是在当事人之间无明确约定的情况下，为了确保合同目的实现，并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为、不作为的义务。

附随义务是随着合同关系的发展逐步发生的，具有不确定性。根据合同运行过程的不同阶段，可以分为先合同义务（合同法第四十二、四十三条）、履行过程上的附随义务（合同法第六十条第二款）、后合同义务（合同法第九十二条）。

先合同义务：是指在合同订立阶段，当事人所应承担的基于特殊信赖关系而产生的协作、照顾、通知、保密等义务。违反前合同义务构成缔约过失责任。

履行过程上的附随义务：是指在合同成立后，履行过程中，为了辅助给付义务的履行，会发生各种各样的协作、通知、保密等义务。

后合同义务：是指在合同终止以后，为了确保对方当事人的利益基于诚实信用原则而发生的各种义务，如保密义务、不为不当竞业等义务。

此外，除了《合同法》总则中关于附随义务的一般性规定外，分则中将重要的附随义务（如告知、说明、协助、照顾、保密义务等）确定为特定合同关系之法定义务。例如：关于说明义务，《合同法》第一百九十九条“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”关于协助义务，《合同法》 第二百八十九条“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”关于告知义务，《合同法》第三百三十八条“——当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。”

附随义务具有不确定性、从属性、不完善性。附随义务作为当事人的法定义务，因其各项义务，如告知、保密、照顾等义务的发生均根据合同之事项和现实情况确定，具有不确定性和从属性。且《合同法》对附随义务的明文规定也不过几十条，从立法和司法实践看，其尚不完备，处于发展、完善的过程中。

因此，尽管《合同法》根据附随义务对合同当事人在订立、履行合同过程中的诚信提出要求，但由于其保障机制——附随义务的不完备，合同当事人应在交易过程中尽最大的注意义务，而不能把降低风险的希望完全寄托在附随义务的保障上。这从对《合同法》中缔约过失责任的进一步分析中可以看出。

三、缔约过失责任在《合同法》中的应用解析

缔约过失责任即附随义务中的先合同义务所应承担的民事责任。是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，一方当事人因过错违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。

1.缔约过失责任的历史背景

在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行了零星的限制性规定，以保护无辜的受害人，但并没有形成“缔约过失”概念。1861年德国著名法学家耶林发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，正式提出及系统的阐述了缔约过失责任理论。

西方缔约过失责任发展的历史较长，也比较完善，由一系列法律法规和判例组成。而我国对缔约过失责任的规定尚处于起步阶段，体现在1999年的《合同法》上仅仅几个条款。

2.缔约过失责任应承担的民事责任

缔约过失责任通常发生在合同的订立过程中，但当事人是否承担责任，是不受合同是否成立影响的。

《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

《合同法》规定了缔约过失责任的损害赔偿责任。该责任应以保护合同当事人的信赖利益为主，固有利益为辅。信赖利益，是指缔约当事人因信赖法律行为（尤其是合同）的成立和有效，但由于该法律行为不成立或无效所蒙受的不利益和损失。固有利益（吸收自侵权法），是指债权人享有的不受债务人和其它侵害的履行利益以外的现有财产和人身利益。

在国外某法院审理的Hoffmon V.Red Owl Store一案中，被告向原告保证，若原告凑足1.8万美金，将可获得超级市场之经营权，唯双方尚未有任何正式契约之订立。嗣后，原告卖掉面包店，向岳父贷款，而被告却拒绝与原告签约。本案法院判决原告胜诉，将救济范围限于：因信赖被告所言，致造成的损失与支出费用为限。

在缔约过失责任与侵权责任相竞合情况下，如《合同法》第四十三条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”当合同当事人的固有利益受到损失，在我国，引用侵权法的规定维护自己利益其保障机制比缔约过失责任更完备。

《合同法》第四十二、四十三条只规定了损害赔偿责任。但作为民事责任的一种，应认定承担民事责任的其它方式：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，也应适用于缔约过失责任。

3.缔约过失责任中诚实信用原则适用的界定

《合同法》第四十二条第一、二款涉及“欺诈”问题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”“欺诈”方应有主观上的故意；“虚假情况、真实情况”应指“事实之陈述”。对于“法律观点、意见之陈述、意图之陈述”应在特定情况下才构成欺诈。

（1）对于“法律观点、意见之陈述”应把专业人士与非专业人士的陈述区别开。如陈述法律意见、观点者为专业人士，且缔约一方将明确依赖对方的判断而行事，则陈述者应对自己的行为负责。

1964年因Hedley Byme v.Heller一案中，英国法院发展出了欺诈与故意干涉契约的诉因，而不管原被告之间是否存在契约关系。案件具体内容为：原告通过其本身银行向被告（商业银行）查询A公司信用状况，而A公司为被告顾客，于是被告在无规矩之情况下表示A公司信用良好，原告因此赊账予A公司17000英镑，被告虽回信“我们对此不负责任”，但法院仍判决被告承担责任。因A公司拥有特别技能并同意运用此技能协助原告，原告依据其技能处理事务，A公司在此有过错，需承担责任。

（2）对于“意图之陈述”，如影响对方缔约行为，且种种情况表明此种陈述违背其真实意图的，陈述人应负责任。例如《合同法》第四十二条“假借订立合同，恶意进行磋商”。

《合同法》第四十二条第三条款“有其他违背诚实信用原则的行为”属于“口袋”条款，从条文的概括性目的来理解，既包括“故意”，也包括“过失”。

4.我国《合同法》中缔约过失责任在现实运用中存在的问题

缔约过失责任在《合同法》上的运用，是民事立法在发展过程中的重大变革，也使诚实信用原则在法律上的运用更加具体化，但由于没有相关法律措施的配套，显得很不完善，存在种种漏洞。

由于民法中除了法律明文规定的举证责任可以倒置的几条规定外，均应“谁主张谁举证”，缔约过失责任中《合同法》第一、二款均涉及一方当事人是否存在主观故意的问题，让受损方证明对方主观上存在恶意显然是很困难的。而《合同法》第三款则过于笼统，需要对其范围及概念进一步界定，否则，将导致法官的自由裁量权过大，直至干涉甚至歪曲当事人意思自治这一合同法立法之根本原则。

参考文献：

[1]蒋先福.《契约文明：法制文明的源与流》.

[2]吴卫星.《缔约过失责任新论》.