实体法与程序法相辅相成

摘 要：

法释[2016]5号第1条关于民事审判庭与行政审判庭不得相互推诿的规定，突破了孤立主义与封闭主义的藩篱，为了便民和效率而转换逻辑，具有启发性。第2条所谓证据因需要确定的物权及其形成原因的不同而不同，其寻觅和确定受制于实体法和程序法。第4条没有扩展预告登记的客体范围，未就预告登记的权利人在两种情况下是否享有优先于其他权利人的权利表态，这构成不足。不过，预告登记制度值得称道之处在于，它不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。第5条有得有失，其失在于受让人能否对抗转让人的债权人的规则没有结合《物权法》第106条第1款、第230条以及法释[2012]8号第10条第2款的规定予以设计，适用范围过宽。第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。第11条第2-4项的可资赞同，但第1项的规定却忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不合交易习惯，不合情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。

关键词：程序法；相辅相成；证据；意思自治；伦理

中图分类号：

DF51

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.16

理论研究，特别是实务中处理案件纠纷，法律人务必关注实体法与程序法相互间的衔接和配合，将其整体把握、予以运用，方为正途。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为“法释[2016]5号”）在这方面做得较好，当然也有提升的空间。笔者选取法释[2016]5号的若干条款予以解读、评论，并为实体法和程序法结合方面的升华，就教于大家。

一、不得推诿：逻辑转换的例证

按照法释[2016]5号第1条的规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，民事审判庭已经受理的，不要外推给行政审判庭；行政审判庭已经受理的，不要外推与民事审判庭。这体现了便民精神和效率原则，值得肯定。

有关不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，究竟由哪个审判庭审理，理论上争论不休，实务中相互推诿，已不止一例、两例。例如，有个儿子擅自将本属父亲的房屋登记在自己名下，父亲得知后诉请人民法院确认该房归其所有。基于该父亲所举《商品房销售合同》中的买受人、付款人均为其自己，税法关系中的纳税人也是他本人的证据，应将系争房屋的所有权确认给该父亲，这在主审法院内部并无分歧。当然，在系争案件究竟是适用《中华人民共和国物权法》（以下简称为“《物权法》”）第19条第1款的规定，还是适用《物权法》第35条关于排除妨害的规定以及第34条关于返还原物的规定方面，意见不一。与法释[2016]5号以及本文最直接相关的分歧是：民事审判庭坚持该案应由行政审判庭审理，裁判更正登记；行政审判庭认为该案属于房地产权属之争，理应由民事审判庭审理。这使作为系争房屋的真实所有权人的父亲很无奈，干着急。

之所以出现这样的问题，存在不同见解，是因为人们对不动产登记的法律属性及由此决定的法律适用的看法不同。

行政行为说认为，在中国，不动产物权登记由行政部门或由其授权的事业单位实施，故不动产物权登记系行政行为参见：应松年.行政法学新论[M].北京：中国方正出版社，1998：246；崔建远，孙佑海，王宛生.中国房地产法研究[M].北京：中国法制出版社，1995：238；梁慧星.中国物权法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998：199；王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001：187；王达.物权法中的行政法问题：不动产登记制度[N].人民法院报，2007-03-27；Lent-Schwab，Sachtbenrencht， 17Aufl. 1979，S.43f.（转引自：王泽鉴.民法学说与判例研究（第5册）[M].北京：北京大学出版社，2009：5.。依据该说，此类案件由行政审判庭管辖，符合逻辑。当然，如此确定管辖，有其弱点，那就是从概率的角度看，行政审判庭的法官一般而言不如民事审判庭的法官熟悉民法及不动产物权变动制度及其理论。

组合行为说主张，登记行为不是一个一次性行为，而是一系列行为的组合。……一个完整的登记行为由两部分组成，其一为当事人独立完成的部分；其二为由登记机关完成的部分。前者是前提和基础，后者是一定的国家机关所进行的审查和批准行为。在这个意义上，笼统地说登记行为就是一个公法行为，显然是不妥当的。严格说来，登记行为作为一个整体，是当事人所实施的申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合。其中成为构成物权行为要件障碍的，仅是登记机关所实施的登记许可的公法行为。……我们完全可以将登记行为认定为物权行为分而治之，即将其中当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件；而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查和批准行为同等看待，认定为物权行为的生效要件[1]。

据此学说，不动产物权变动以及出现于登记申请环节的争议由民事审判庭审理，顺理成章。至于出现于登记许可领域的纠纷，是由行政审判庭管辖还是由民事审判庭处理，取决于“拍板者”的理念及所遵循的逻辑。如果孤立地看待登记许可与不动产物权变动，机械地适用法律，就很可能遵循登记许可为行政行为适用行政法由行政审判庭管辖的结论。反之，如果侧重点和视角转换，看重登记机关所实施的登记许可的公法行为系不动产物权变动的生效要件这个性质和功能，坚持它应被纳入不动产物权变动制度之中、不可将之与不动产物权变动制度割裂开来的观点，那么，不动产登记错误由民事审判庭于审理不动产物权变动的纠纷时一并处理，这在逻辑上也是顺畅的。

关注事物的核心和关键的理论，一方面承认不动产登记的行为本身在中国现行法上属于行政行为，另一方面主张不动产登记系不动产物权变动的生效要件，这与合同法上的吸收说具有异曲同工之妙。在典型合同附其他种类的从给付（双方当事人所提出的给付符合典型合同，同时附带负有其他种类的从给付义务）的场合，如甲商店向乙酒厂购买散装酒，约定使用后返还酒桶，属于买卖合同附带借用合同的构成部分类型。其中，买卖合同为主要部分，借用合同的构成部分为非主要部分。对此，原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分所吸收[2]。

在这里，至少存在着孤立的行政法主义、封闭的民法主义和相机而定的变通主义及其选取的问题。按照前两种主义中的任何一种，不动产物权登记错误的诉争均须固定地由行政审判庭或民事审判庭管辖，不然，就不合逻辑；而不动产物权变动本身以及引发这种变动的买卖、赠与、互易等原因行为领域的纠纷，一律由民事审判庭处理，否则，就事理不通。可是，为了便民与效率，转换逻辑——哪个审判庭先受理不动产物权归属以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议的案件，就确定地由其处理到底，这也是可以接受的。法释[2016]5号第1条显然运用了这种逻辑的转换。

受理、审理，首先是程序，程序为实体法的运行开辟通道，提供平台，使得不动产物权的归属与作为不动产物权登记基础的买卖合同等原因行为方面的争议得到解决。民事审判庭与行政审判庭的分工，固然为程序法上的现象，但实则内在于实体法的本质属性及要求，事关民法和行政法的分野、运行与演化。

二、法释[2016]5号第2条所谓证据究为何指

（一）总说

法释[2016]5号第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”通过对登记簿上不正确登记的纠正，使登记所昭示的权利状态符合真实的权利状态，进而避免真实的权利人因登记公信力受到损害。这是更正登记制度的目的所在。就此看来，可以说法释[2016]5号第2条的规定是在贯彻、落实《物权法》第19条等条款的规定。这值得肯定。当然，该条所谓证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的证据，究为何指，乃问题的关键，也是需要法律人予以探讨的题目。

正确地解决这个问题，首先需要正确理解和确定《物权法》第16条第1款的适用范围。换句话说，《物权法》第16条第1款确立的不动产登记的公信力，并非作用于所有的物权法领域：在交易场合，交易相对人有权援用该条款的规定，有时需要同时援用《物权法》第106条第1款的规定，主张自己已经取得标的物的物权，对抗真实的物权人关于该物权的主张；真实的物权人与交易相对人之间的关系，也适用《物权法》第16条第1款的规定。但在登记名义人与真实的物权人之间的关系方面，登记名义人不得援用该条款的规定来对抗真实的物权人关于该物权的主张。换句话说，《物权法》第16条第1款的规定不适用于登记名义人与真实的物权人之间的关系[3]。

如此说来，法释[2016]5号第2条的规定是正确的。对其理解，可从证明土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权、担保物权所需证据以及错误登记四个方面把握。

（二）确认土地权利（地权）的真实物权人所需证据

确认土地权利（地权）所需证据，可区分各种不同的土地权利而寻觅和锁定所需证据。1.确认行政划拨的国有建设用地使用权的真实物权人，所需证据应当是有关行政主管机关的行政划拨的决定，或政府会议纪要；若无法举证出此类证据，“事实自证”应受重视，即占有人举证出其长期占有、使用和收益该行政划拨的土地，从而完成由占有到本权的证明，否定相对人关于其享有行政划拨的建设用地使用权的主张。2.出让的国有土地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权出让合同，异地安排建设用地的决定，征地制度中补偿由开发商提前垫付的事实。3.转让的国有建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为国有建设用地使用权转让合同，或互换合同（互易合同），或（拍卖场合的）成交确认书，或（强制执行场合的）民事裁定书。4.宅基地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为宅基地使用权审批文件，或遗赠扶养协议，或住宅买卖合同。5.集体建设用地使用权的场合，确认真实的物权人所需证据为乡镇企业的设立及有关批件；历史上占有、使用建设用地的事实；集体组织与用地者之间的协议等。有必要指出的是，在广东省，集体建设用地使用权享有和行使的主体在范围方面明显扩大了。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条第1项规定，兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业、个体工商户、外资投资企业（包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”（来料加工、来样加工、来件加工、补偿贸易）企业、股份制企业、联营企业，可以使用集体建设用地。确认这些主体是否享有集体建设用地使用权所需证据，是集体组织与用地者之间的协议、建设用地置换协议以及其他证据。6.土地承包经营权的场合，确认真实的物权人所需证据为农村土地承包合同，或集体经济组织召开的社员大会或社员代表大会的决议。7.地役权的场合，确认真实的物权人所需证据为地役权合同。

（三）确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据

确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实物权人所需证据，同样需要区分各种不同的物权类型而寻觅和锁定所需证据。1.在新建建筑物、构筑物及其附属设施的情况下，最重要的“证据”是主张自己有物权者享有土地权利的证据，这由《物权法》第142条正文所决定。其道理在于，建筑物、构筑物及其附属物的所有权，不能凭空而立，必须依赖土地的权利（地权），即必须具有权源或曰正当根据[4]。

至于土地权利是物权还是债权，要看具体情形。大产权房的所有权以国有建设用地使用权为正当根据（权源），农民住宅所有权以宅基地使用权为权源，农村集体组织的房屋所有权以集体土地所有权为权源，农林牧渔经营所必需的构筑物及其附属设施的所有权以土地承包经营权为权源。但有些建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，是以债权（如土地租赁权、土地借用权）为权源的。2.通过交易的形式，确定真实物权人所需“证据”：交易文书所载明的身份为买受人或互易的一方或受赠人或抵押权人，完税人，至于交易对价（款项）的来源不处于重要地位，赠与人的口头承诺也不可靠，何时作出的家庭会议决议不确定的场合，即使该决议明确谁是真实的物权人，这也难以起到作用。3.在家庭共有的场合，确定真实的物权人所需证据，包括亲属关系、对共有财产形成的贡献、无分别财产制的协议。4.借名登记建设用地使用权或房屋所有权的场合，确定真实的物权人所需证据，可有如下表现形式：借名协议；建设用地使用权出让或转让合同中的受让人是谁，或商品房买卖合同中的买受人是谁；按揭贷款中的抵押人是谁，完税人是谁；至于房款项由谁出，这不关键。5.在开发商与小业主之间确认房屋或停车库、停车位的所有权人所需证据，包括：（1）买卖合同的约定（若尚未过户登记，属于债法上的继续履行，不是物权法的问题）；（2）公摊的项目及面积；（3）面积测绘及其记载。6.国有建设用地使用权租赁的场合，确认建筑物、构筑物及其附属设施的真实所有权人所需“证据”，最为关键的是国有建设用地使用权租赁合同（国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第4条）。

（四）确认担保物权的真实权利人所需证据

由法释[2016]5号第2条的文义与规范意旨决定，不以登记为生效要件的留置权不适用其规定。

动产抵押权、浮动抵押权在生效要件方面不需要抵押登记，即便作为对抗要件需要抵押登记，但此类登记不属于不动产登记，也不适用该条款的规定。不过，一旦发生登记名义人与真实抵押权人之间的纷争，可以类推适用该条款的规定。如此，真实的抵押权人需要举证抵押合同等文件。

（五）注销错误登记所需证据

登记错误的场合，只要举证成功证明登记错误，就可推翻登记的物权关系，注销错误登记，将真实的物权人登记于相应的簿页。

证据及举证证明，本身即为实体法与程序法交融之所在[5]，

并属于将登记的不动产物权人与真实的物权人统一的关键。何为使登记机构、裁判机构“拍板”更正登记或保持既有登记的证据？直接的、表层的确定规则在程序法，但深层的、起决定性的依据却是物权法、债法的相关规则及法律关系。只有全面地、有机地把握和领会程序法和实体法及其结合，并融会贯通，才能寻觅到法释[2016]5号第2条指向的证据，才不会偏离《物权法》设置的物权归属及其确定的规则。

三、预告登记制度的本分与张力

法释[2016]5号第4条完全重复了《物权法》第20条第1款的意思和精神，在这方面无需再论。本文于此所要强调的有以下三点：

第一，《物权法》第20条第1款的立法本意是通过预告登记制度强化债权的效力，优惠地保护预告登记权利人的权益

[6]。

这有所不够，未使预告登记制度的功能发挥至极致，有些“资源浪费”的意味，法律人有必要将预告登记制度的适用范围扩展到物权领域[7]。

《不动产登记暂行条例实施细则》将之变成了现实，例如，以预购商品房设立抵押权的场合，债权人固然可以径直请求办理抵押登记，一般说来，其法律效果也最为理想，但若因种种原因不便或不易或不宜办理抵押登记的，允许债权人请求办理预告登记，不失为一种较好的选择。于是，以预购商品房设立抵押权的场合，《不动产登记暂行条例实施细则》允许当事人申请办理预告登记（第85条第1款第3项）。

第二，预告登记有效期内，尚未办理本登记时，预告登记的权利人就预告登记的对象享有优先于其他权利人的权利吗？笔者认为，预告登记的效力在于阻止他人取得预告登记对象的所有权、抵押权等物权，并无使预告登记的权利人自预告登记时起取得物权的效力，除非办理完毕本登记。就此说来，只要就预告登记的对象没有办理完毕本登记，预告登记的权利人就预告登记的对象不享有优先于其他权利人的权利。

第三，预告登记有效期内没有办理本登记，预告登记失去效力后，预告登记的权利人就预告登记的对象能够优先于其他权利人办理本登记，取得该对象的物权吗？回答是否定的，因为预告登记失效后，预告登记的权利人就预告登记的对象享有的权利至多与他人享有的权利处于平等地位，不会享有优先权。

预告登记制度，充满程序因素，甚至首先是一项程序制度[8]

《不动产登记暂行条例实施细则》（国土资源部部令第63号）第9条、第85-89条。

，但其却将民事权利的效力强化变成了现实，为债权换取物权提供了制度保障。只要债权人乃至物权人不懈怠、不疏忽、“不睡眠”，积极地申办预告登记，就可有效地阻击住转让人继续处分其物权，不会让背信弃义酿成物权法领域的恶果[8]418页以下。这不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。

四、程序法和实体法共同调整

依法释[2016]5号第5条的规定，交付，系船舶、航空器和机动车的所有权移转的生效要件；登记，是船舶、航空器或机动车的所有权的受让人对抗包括转让人的债权人在内的第三人的要件。转让人的债权人借助于强制执行而主张并实现其权利，凸现了强制执行的程序性和手段性，成就了债权实现这种民法结果。如果说交付仅属于实体法而不属于程序法上的法律事实，那么，登记和强制执行则同时具有程序法和实体法上的意义。若将法释[2016]5号第5条涵盖的情形类型化，则有些类型同时受程序法和实体法的调整。

在笔者看来，法释[2016]5号第6条所谓“转让人的债权人”“不属于《物权法》第24条所称善意第三人”，这涵盖过宽，应予限缩：总的讲（尽管这不很周延），转让人有权处分的场合，取得占有并已付款的受让人即使尚未办理过户登记手续，也能对抗转让人的债权人，只有该债权人也是船舶、航空器或机动车的买受人或互易人或赠与等少数情况下才可能发生对抗与否的问题（下文具体分析）。在转让人有权处分的领域产生对抗与否的分歧、争执，大多发生在强制执行的过程中。在转让人无权处分的场合，取得船舶、航空器或机动车占有的受让人能否对抗转让人的债权人，可能会凸现出来。对此，具体分析如下：

第一，如果转让人的债权人是因另外的标的物或服务而发生的债的关系，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。

第二，如果转让人的债权人是侵权之债的债权人，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权；换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。

第三，如果转让人的债权人享有的债权系基于承租或借用船舶、航空器或机动车合同而形成的请求所有权人交付租赁物或借用物的债权，那么，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定正确。

第四，如果转让人的债权人享有的债权系修理船舶、航空器或机动车合同而形成的修理费债权，该债权人行使留置权的，能够对抗受让人。于此场合，法释[2016]5号第6条的规定不正确。该条在该领域应当设置但书——但适用《物权法》第230条以下关于留置权的规定的除外。不过，维修公司没有行使留置权的，该债权人不得否定受让人对特殊动产的所有权，换言之，受让人可以对抗该债权人。

第五，如果转让人的债权人本来是船舶、航空器或机动车的所有权人，由于种种原因船舶、航空器或机动车被转让人无权占有，他基于不当得利制度享有请求转让人返还不当得利（利益表现为占有船舶、航空器或机动车）的债权，于此场合，受让人对抗不了此处的债权人（所有权人）。法释[2016]5号第6条的规定若适用此类情形，则不正确。换句话说，该条在该领域应当设置但书——但符合《物权法》第106条第1款的规定的除外。

第六，如果转让人的债权人也是船舶、航空器或机动车的买受人，且不知转让人一物二卖，那么，他有权不承认受让人的所有权，援用法释[2012]8号第10条第2款关于“均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持”的规定，对抗受让人。如果援用成功，则受让人对抗不了该债权人。法释[2016]5号第6条的规定若适用此类情形，也是不正确的。

五、实体法·程序制度·民法之美

法释[2016]5号第9条限缩了《物权法》第101条的适用范围，在继承和遗赠的场合不承认其他按份共有人享有优先购买权；同时允许共有人协议运用《物权法》第101条确立的规则。这有其道理，阐释如下：

第一，共有人的优先购买权制度，无论就其文义还是规范意旨观察，都是作用于有偿转让财产（交易）领域的法律制度，无偿移转财产领域不存在“共有人在同等条件下优先购买”的问题。因此，将《物权法》第101条关于“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利”的规定中的“转让”与“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”联系起来观察，只能得出此处所谓“转让”仅具有偿转让之意的结论。而继承、遗赠都不是共有份额的有偿转让，故不适用《物权法》第101条的规定[9]。

第二，遗赠和继承中的遗嘱继承，均非交易，而是无偿转让财产，施惠于人，这更应尊重立遗嘱人的意志。既然立遗嘱人意在将其遗产无偿地移转给中意的遗嘱继承人、受遗赠人，那么，法律没有理由违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人，除非遗嘱违背了公序良俗或违反了法律、行政法规的强制性规定。假如法律硬性地规定共有人的优先购买权制度适用于继承、遗赠的领域，只要不涉及公序良俗、强制性规定，就是没有理由违背立遗嘱人的意志，“逼迫”其将财产无偿地移转给另外的人，甚至是其不喜欢的人。其正当性值得怀疑。

第三，法定继承制度的宗旨之一是，使遗产转归被继承人的有关血亲或配偶，倘若允许优先购买权运用其中，导致作为遗产的共有份额落入与被继承人无血亲关系的人或配偶之手，就背离了法定继承制度的立法目的。法释[2016]5号于法定继承场合否定其他按份共有人的优先购买权，是彻底贯彻伦理的表现。在这个领域，伦理的价值位阶高于其他按份共有人的优先购买权所体现的价值。

第四，《物权法》第101条所谓“共有人在同等条件下享有优先购买的权利”中的“同等条件”，首先是指价格，这是法律人的共识。而继承、遗赠的场合不存在同等条件的问题，也就没有优先购买权运用的余地。

第五，法律设立共有人的优先购买权制度，是为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率，而继承场合，至少在理论上推定不具备行使优先购买权的条件。

第六，行使优先购买权的结果是在转让人（被继承人、立遗嘱人）与受让人之间成立份额转让合同，而继承、遗赠的场合，遗产所有权人（被继承人、立遗嘱人）已经不复存在，欠缺份额转让合同的一方当事人，谈不上洽商、确定“同等条件”等事宜，无法成立份额转让合同。

第七，当然，贯彻意思自治原则，按份共有人之间另有约定允许共有人享有并行使优先购买权的，依其约定。同样需要明确，此种优先购买权源自当事人的约定，属于约定优先购买权，而非法定优先购买权，它不具有《物权法》第101条规定的优先购买权那样的较为强大的效力。换句话说，它仍然受制于合同的相对性，仅仅在共有人之间发生法律效力，不具有对抗其他人的法律效力。在共有份额转让人侵害了约定优先购买权的情况下，约定优先购买权人可以基于合伙等合同请求转让人承担违约责任，但无权否定交易相对人与共有份额转让人之间的合同的效力。

不难发现，法释[2016]5号第9条体现着民法之美。本来，意思自治原则成为在遗嘱继承、遗赠领域排除共有人的优先购买权的核心依据，伦理乃在法定继承领域排斥共有人的优先购买权的基石性理由，遵循理论只有彻底才最有力量的哲学思想，应当是在继承、遗赠领域绝对地、永远地拒绝共有人的优先购买权的，可是法释[2016]5号第9条关于“但按份共有人之间另有约定的除外”的但书一出，似将这些核心依据、基石性理由彻底击穿、粉碎，使人觉得法律人“头头是道”的理论及其论证纯属欺人之谈，或者惊讶于法释[2016]5号第9条的自相矛盾。其实，沉思下来，就会发现该但书是在共有人之间的关系方面贯彻意思自治，仅此而已；而法释[2016]5号第9条正文贯彻的意思自治，体现的伦理价值，不但适用于共有份额转让人与交易相对人之间的转让合同关系，而且适用于共有份额转让人与其他共有人之间的共有关系及份额处分关系。两个意思自治原则作用于两个领域。换句话说，法释[2016]5号第9条的但书因其仅具在共有人之间的债的效力，故无否定法释[2016]5号第9条正文之力。

行文至此，回归本文的主旨，即实体法与程序法相辅相成，可有这句话：法释[2016]5号第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。

六、主观状态、形成权本性与利益衡量的综合作用

法释[2016]5号第11条规定的优先购买权的行使期间，有可资赞同的一面，也有可商榷之点。其第2项和第3项兼顾了转让人未约定优先购买权行使的期间或所约期间过短这种主观状态、形成权因其破坏力较强而不宜较长期间地存续与优先购买权人思考、决断所需时间诸项因素，考虑问题全面、周到。对此，笔者表示赞同。其第4项系综合考量形成权的除斥期间不宜过长、转让人未发问询其他共有人是否优先购买的通知这种主观状态，权衡转让人、其他按份共有人、受让人之间的利益关系而后作出规定。所有这些，都值得肯定。但其第1项的规定却存在缺点：以转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明的行使期间为准，乃贯彻意思自治原则的体现，虽可接受，但它忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不符合交易习惯，违背情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。

通知这种程序实施与否，左右着法律赋予优先购买权的除斥期间的长短，进而直接影响着享有优先购买权的共有人与份额转让人的实体权利。法释[2016]5号第11条综合各种因素，权衡几项利益，区分类型规定除斥期间，确有必要。

参考文献：

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本文责任编辑：林士平