诉与非诉：法院主导的诉前调解若干问题的思辨

蒋明洁　张博

摘 要 法院主导的诉前调解是诉与非诉对接机制当中的具体路径之一，是近年来法院司法实践新的亮点。基于能动司法的角度，理顺法院主导的诉前调解的程序性质、救济手段及效力认定等理论认识分歧，强化诉前调解的功能发挥和终局性效用，对于推进多元家纠纷解决机制，实现诉讼分流、息讼解纷将产生有益的社会效果。

关键词 诉前调解 自行和解 家事矛盾 刑事和解

作者简介：蒋明洁，西北政法大学2015级在职法律硕士，哈密市人民法院诉前调解室审判员；张博，西北政法大学2015级在职法律硕士，陕西省人民警察培训学校教师。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.197

2014年12月，最高人民法院在《关于全面推进人民法院诉讼服务中心建设的指导意见》（以下简称《意见》）中提出了全面推进人民法院诉讼服务中心建设，强调设立由法官、专职人民调解员等组成专门调解机构，开展诉调对接、诉前调解或立案调解等工作。各地人民法院通过调解组织、机制的创新，对诉前矛盾纠纷化解、诉讼分流进行相关司法实践和探索，积累了一些宝贵的经验和作法。从适用范围和种类方式上来看，目前的诉前调解已经涉及到民间纠纷、人身财产损害、婚姻家庭纠纷等民事案件，涉及个人与公共利益的行政争议纠纷，甚至还包括轻微伤害和数额较小的涉财刑事案件等，其运行方式包括法院主导的立案前调解、自行和解、人民调解和刑事和解等。这些适用范围和种类方式在数量上适度减轻了法院的诉讼压力，在理念上改变了“不平即诉”的单向思维和“非私即公”诉求观念，既能合乎中国传统社会“法治与德治”二元社会治理的价值观念，又可以更好的体现能动司法与社会评价效能的有机整合。从实践功效来看，与诉讼相比，法院主导下的诉前调解的主体定位、方式程序、证明标准、释法说理、救济手段、效果评价等方面相对简化、平和与灵活，亦使当事人在法律和情理上得到双相渗透与平衡，并以“看得见、摸得着”的方式感受到法治正义的价值存在。据公开报道某省一基层法院在今年1-6月份，共有1600余案件被化解在诉前，取得了良好的法律效果和社会效果 。因而诉前调解在办案数量及质量存有巨大的优势和潜力，也成为了当前法院系统的一个比较有“活力”的创新路径。

然而当前，我国的法律和相关规定对于法院主导的诉前调解的法律地位缺乏明确的规定（相较于诉讼，只是法院的司法意见而非法律规定，且为模糊性规定），特别是调解的执行存在弹性张力，导致出现调后再诉的反复现象。在实践当中，对于法院主导下的诉前调解在程序上到底是诉讼程序还是非诉程序还存在争议。若为非诉讼程序，诉前调解书是否具有直接交付执行的效力，以及对诸如离婚、继承类的诉前调解是否具有确认或解除身份关系的效力；若诉前调解是“简易”或便捷程序，诉前调解在诸如事实认定、证据标准、文书送达等方面是否有确切的法律规定而非涉“违法”之疑等等。因此，厘清法院主导下的诉前调解有关法律上的理论困惑，并因之建构具有实际功用的诉前调解有关机制，可为司法实务提供一定的思路解析和理论参考的价值。

一、法院主导下的诉前调解概念的外延界分

诉前调解是一个范畴较为宽泛的概念。一般来讲，诉前调解是指在正式立案之前或人民法院收到当事人起诉状或者口头起诉之后，对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，以当事人自愿为前提，以调解的方式引导当事人选择非诉程序解决纠纷的一种活动。其主体通常有二类：一是法院法官；二是法院以外的其它社会主体（包括行政机关、社会组织、企事业单位以及其它各方面的力量）。从最高人民法院的相关规定（关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见、关于人民法院民事调解工作若干问题的规定和《意见》）的解读来看，诉前调解是指立案前的调解，与立案调解并列适用，是一个问题的两个不同进度的路径选择。这是我国“诉与非诉”的程序建构和“纠纷-案件”的性质界分的使然。在我国，诉与非诉的界定以立案登记制为界限，立案前的问题性质归属于非诉性质的纠纷，可通过和解或者调解予以化解，立案登记后的问题性质归属于启动诉讼的案件，应适用诉讼程序进行解构。因此，从程序分置上来看，法院主导的诉前调解是发生在诉讼程序启动前，由法官基于法律规则和经验法则对诉讼风险综合考量的基础，对案件当事人进行的非诉性的引导选择机制。若当事人同意，则适用非诉程序；若当事人不愿意调解或不能达成调解协议的，应及时立案、启动诉讼程序。这种界限的确立，赋予了当事人一定的意思选择性和程序选择性，也同时明示了诉前调解和立案调解在性质和程序上分属于事件发展进程的不同阶段和处理程序界分。

然从能动司法理念和和谐社会来看，诉前调解与立案调解虽然因程序选择引发不同的结果随附性和诉讼张力，可能涉及到当事人诉讼请求权的处分和结果的既判力有无问题，但这并不应然成为二者之间的不可互通的绝对界限。笔者认为，立案后因当事人情势变更因素的介入，可能会产生相对确定的非诉的结果，此时法院应破除程序思维的壁垒，尽可能该实现立案调解与诉前调解的转换与对接，淡化法院的裁判性角色和程序的刚性色彩，这样做一方面可以发挥法院在促进社会诚信价值构建的作用，另一方面降低因诉讼程序介入而引发当事人之间终极对立的风险，从而使立案调解在能动司法背景下成为推进诉前调解的适用的内在动力。

二、法院主导下的诉前调解法律效力的辨析

从各地法院审判实践情况来看，法院主导的诉前调解主要有二种情形：一是由法院设立有关调解机构，对当事人请求或等待进入立案程序的矛盾纠纷认为确有必要的进行调处，不具有法院审理性质；二是由法院的法官应当事人请求或在立案时对矛盾纠纷类型及难易程度进行甄别，告知当事人可以选择诉前调解，并以其院名义出具调解书（调解书用普通案号或单独诉前案号），具有法院审理性质 。当前很多法院将第二种情形作为其诉前调解工作的一部分。

对比来讲，第一种情形与其他调解方式并无二致，而对于第二种情形，结合“法院对确认调解协议案件适用特别程序，并对调解协议的效力和执行力进行裁定”之规定的解读，法院在诉前调解承担着司法审查的角色。对此，应从以下三个方面进行解析：

（一） 法院主导的诉前调解是非诉程序还是诉讼程序

如前所述，第二种情形基于人员、场所的特定性，并且在具体办案过程法官先入为主的经验主义和职权主义影响、以及比照一审简易程序（包括询问质证、案卷制作、出具调解书以及送达等），使当事人由此而产生某种信赖，很容易导致调解的司法审理和具有一定的法律效力的浓重表象。但从调解的性质上看，该种形式只是在主体上赋予了法官这一特殊角色色彩，法官只是发挥了和其他调解方式同样的职能和作用，并无特别效力之处；从法律程序上分析，依据“程序法定”的原则，现行诉讼法上并无有关诉前调解的程序上之规定，该种情况所采用的程序只是在适用调解原则的基础上，另行仿照了具有法律特征的程序而进行非诉处理，有的法院虽然使用本院统一的民、刑事案号，似乎有所权威性和裁判性，但也仅是在形式上作以处理，并不改变调解的非诉性和违反调解的原则精神，实质上还属于非诉程序的适用，并无与判决一般的强制执行力的内涵与外延。

因此笔者认为，为防止出现表象上和理解上的扩张，对于适用诉前调解处理纠纷并出具调解文书的类型应当作一些限制：一是对于法院主导的诉前调解，应使用单独诉前案号出具调解文书，这应当成为今后法院主导诉前调解的趋势，亦为非诉程序对法官主导的诉前调解的应然结论。二是比照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第357条之规定，对于不属于人民法院受理范围；适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件；申请确认婚姻、亲子、收养等身份关系无效、有效或解除的矛盾纠纷以及涉及物权、知识产权确权的，可促成当事人和解并自觉履行的大额商事、经济类纠纷等不适用诉前调解或慎用。此等限制可以有效保证诉前调解的非诉程序的稳定性，防止诉讼性的衍变和异变而损及调解的原态性质和损害第三人权益及法院公信力。

（二）法院主导的诉前调解可否直接交付强制执行

如前所述，诉前调解只是非诉程序，法院主导的诉前调解与人民调解、行政调解的基本性质相同，是在双方真实自愿的基础上而形成的合意表达，对调解结果的执行也是基于双方的自愿遵守和履行，法院只是居间调解而无直接强制执行力。《民事诉讼法》第224条、第234条规定的“发生法律效力的民事、刑事判决、裁定中的财产部分，人民法院制作的调解书可作为执行的依据”仅指人民法院在民事诉讼活动中制作的调解书，其性质属于诉讼程序，与诉前调解并不类同。即使当事人在诉前调解中存留“一方不按调解协议履行义务，对方有权申请本院执行”的明示表述，如果未能通过司法确定，法院也无权强制执行，只能另行诉讼加以解决。在另行诉讼中，该条款因为经过法院严格的审查标准，作为证据，其证明力更强，可以成为阻却不履行义务的当事人抗辩事由而适用，如在申请支付令时，诉前调解协议可作为主要债权凭证证据之一而有效遏制对方提书面异议的理由，使债权更快通过法律审查而进入执行程序。因此，将诉前调解直接付诸强制执行，目前还无相关法律或司法解释规定，但在另行诉讼方面可以作为当事人应对抗辩的有力证据。

（三）法院主导的诉前调解可否进行司法确认

诉前调解是当事人的自愿意思表示，但这种意思表示只是建构在双方对事实的法律判断程度、利益考量和诚信度的基础之上，并无确信的执行力。一旦当事人一方在调解协议达成后反悔或者出现情势变动，则调解结果就会发生逆转，调解协议无当然的效力而势必导致事件反复。这是当下我国转型社会中人们的“法律觉醒”和“权利思维”内在张力所致，也是我国法律对诉前调解“具有民事合同性质”的性质确定有关。为了解决此种由非诉向诉的合流问题，有人提出“对诉前调解协议作以司法确认，赋予其司法强制执行效力”的观点，笔者认为该观点可取，在双方当事人合意确信的基础上，赋予诉前调解协议的司法确认，可以在“法-情-理”的一体化架构下实现当事人的诚信和法益的有机整合，使纠纷和矛盾趋向缓和和终局解决，从而避免传统人情社会下因诉讼法律裁判而导致当事人可能性的关系对立和社会裂隙。因此，对达成的诉前调解给予必要的司法确认非常有必要，可以在司法实践中作如下考虑：一是由法院建议当事人通过公证部门进行公证，赋予诉前调解协议的强制执行力和抗辨力；二是由法院应当事人请求进行司法确认，在协议中增加适用执行程序的条款或者确认调解协议适用的特别程序，赋予调解协议的强制执行效力和阻却抗辩事由；三是根据《民事诉讼法》第194、195条之规定，经当事人合意提出申请，由法院出具具有法律效力的裁定，确定调解协议一定的生效期限和违约责任担负，赋予调解协议的司法效力。

三、法院主导的诉前调解与“和解”的关系思考

和解是当前法律和实践中一个比较务实的理论。和解是当事人之间通过自愿协商、互相妥协约定来解决争议一种方式，着重于个人对诉讼权利和实体权利的处分与互信建构。正确运用和解，不但避免讼累，而且有利于缓和矛盾、平衡利益、增强诚信。和解和诉前调解在一定程度上比较相似。二者都“能够导致传统的诉讼文化的某种转变，大大缓和诉讼的对抗性，并以理性的、平和地解决纠纷的方式使程序保障理念得以升华”。 所不同的是，和解的主体在传统意义上只有双方当事人参与，无须相关的程序性规定和要求，第三人只在其中起辅助性的协调作用，和解达成会出现非诉、准许撤诉两个结果，不具有确定的执行力。 而诉前调解则是在第三者的主导下适用调解原则和程序来促成矛盾双方在事实、法律上进行妥协并处分相应的权利，从而重新建构双方当事人之间的权利义务关系。调解协议达成仅产生单一的非诉结果，亦不具有确定的执行力。因此，二者的关系虽然存在区分，但从功能定位的角度来看，和解和诉前调解都是当事人选择非诉方式解决纠纷的私力救济手段，都基于当事人对个人权利的让度与处分，以相对平和的方式化解分歧、解构争议，在价值取向和效果评价方面趋于一致性和互补性。

从司法实务来看，诉前调解的目的使矛盾、争议尽可能多地向非诉性转变，而和解的目的亦是转向非诉。因此基于我国法治社会的多元化治理的需要，和解和诉前调解等柔性方式应当成为当下人们实现定纷、止争、息讼的首选有效途经。事实上，诉前调解和和解在实践中亦多表现出相互融合与渗透的态势。如小额经济纠纷的诉前调解，对于当事人通过和解自认的事实，可以直接认定而无须其它佐证；对于赔偿数额不大侵权案件的诉前调解，在弱化证据的形式要件或在不出示证据情形下，使双方对主要事实认定、责任划分、赔偿数额进行协商达成和解；又如在结案方式和效果评价方面，诉前调解的当事人通过互相协商、自行和解导致不再诉或者以当事人和解作为诉前调解与其他诉讼程序有别的特点等，皆可视为诉前调解与和解的交相表达。除此之外，诉前调解还可以在促成家事矛盾、刑事案件的诉前和解的实现， 从而使二者的非诉程序的非对抗性、简易性、灵活性的优势得以发挥。

因此，笔者认为，法院主导的诉前调解不应拘泥于“调解思维”，更应致力于和解理念的角度，淡化或让度法院的角色，从而使矛盾纠纷解决更富有人文性和灵活性和有效性。需要指出的是，对于刑事案件，由于我国刑法“罪与刑”的二元固有架构和侵权行为本身社会危害性存在，因而在适用诉前调解和刑事和解时应当给予必要的区分和和限定：一是对于自诉案件，可依据根据我国《刑事诉讼法》第204条和第206条之规定确定适用；二是对于公诉案件，应严格适用《刑事诉讼法》第277至第279条的诉讼程序和范围的专门规定。另外，当前我国法律在尝试辩诉交易制度的建构，辩诉交易也可能为刑事案件诉前调解和刑事和解提供更多的选择和适用机会，寄望法律进一步的探究和完善。

总之，诉前调解是当前法院探索司法审判改革的重要实践，对其深度的阐述、辨识和法理解读，将为司法实践提供理论支持和法律参考，对推进我国非诉程序的完善和丰富具有一定的借鉴意义。

注释：

谷强.1至6月大名法院诉前化解1625件案件.河北新闻网.http：//hebei.hebnews.cn/ 2016-07/05/content_5630858.htm .2016-07-24.

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王春霞、罗书臻.家事审判改革为相关立法提供实践依据——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华.人民法院报.2016年3月3日，第02版.