罪刑法定原则的缺陷和补救

路丹

摘要：罪刑法定原则顺应了历史发展的潮流废除类推制度，保证社会的安定，保障人权，是刑法史上一次重大的进步。但是，随着司法的不断实践，罪刑法定原则未能得到全面、有效的发挥。为此，将尝试从它的含义、内容角度，指出出罪刑法定原则的缺憾和补救，希望能抛砖引玉，为司法实务作出一点贡献。

关键词：罪刑法定；不溯及既往；禁止类推

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672.3198.2016.28.062

1 罪刑法定原则的概念和内涵

罪刑法定原则，又可以称为罪刑法定主义。它的具体内涵是：行为是不是可以构成犯罪，所触犯的罪名是什么，其刑罚如何规定，均有法律明文规定。罪刑法定的基本要求之一，就是法院在判断一个人是否构成犯罪以及该罪应该如何处罚时，一定要严格的依照法律的规定，绝对不能随意的作出判决。再具体一点说，就是如果要将某种犯罪规定为犯罪，必须要有法律作出明确的规定。“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罪”。总之，对于罪刑法定原则的理解应当建立在明文规定的基础加以执行，不能偏离明文规定作出有利于打击犯罪不利于保护人权的解释，只有这样，才能矗立体现罪刑法定的真正作用。

罪刑法定原则的基本内容，就是指所犯之罪与所判之刑罚必须要有法律预先由法律事先作出规定。具体内涵包括以下几点：（1）法定化的原则。即犯什么罪和判处什么刑罚一定要事先作出规定，绝对不允许工作司法人员行使过多的自由裁量权，也绝对不能让司法工作人员在惩罚之前的犯罪行为时用的是后来才颁布的法律。（2）实定化的原则。也就是说，对于究竟什么行为才构成犯罪以及这种犯罪应该产生什么样的法律后果，都一定要作出实体化的规定。（3）明确化的原则。刑法条文的表达的意思一定明确具体，一定要用清楚明白的文字去表达。绝对不可以一词多义、不可以模棱两可、不可以含糊其辞。

2 罪刑法定原则的不足之处

2.1 法律的制订超前或滞后于犯罪行为

即法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。虽然我国刑法确定了罪刑法定的刑法原则，但是由于立法者的局限及立法时实际社会生活状况及立法时所设计各种判定均是建立在对现有行为的认知的角度上，当然含有一些超前，但这种超前很有限，因而对法律条文在新形势下的理解及对新出现的行为的界定常常需要作出理解，当然这种解释应当由立法者自己解释，但实际上并不可能做到，因而在我们现行司法实践中常常出现的是由执法者解释，最高也最权威的当属法院系统的解释了，但这样解释也会出现偏离刑法明文规定的情形。法律具有滞后性，并且，刑法中将罪刑法定原则作为基本原则，当社会出现了新的犯罪行为而没有具体的法律明文规定，根据罪刑法定原则，不能将行为人的损坏行为定义为犯罪。这将会危害法律的公平，导致不正义的法律。

2.2 适用不当会导致不正义法律的产生

法律首先要求明确，目的是为了保护公民自由权利不受侵犯、同时也是保护公民权利必不可少的条件。当然，只是单纯的依靠法律的明确性肯定不能保障公民的自由。一个明确具体的法律规范，也有可能是蛮横和专断的后果。但是，罪刑法定原则却要求我们在适用法律的时候要完全的机械重复，根本就没有考虑法律自身固有的缺陷。形式上的正义只会让后果更加的不正义，因为形式的正义是对法律制度单纯的执行。从自然法的角度看，掌权者处于法律之下，不是立法者在创造法律，立法者只是法律的叙述者。如果没有自然法的价值所在，那么法治就缺少实质正义。

2.3 法律条文形式上存在固有的缺陷

法律的精神永远都是抽象的，但是法律的条文又是具体的，罪刑法定原则明确要求，在表达抽象的法律精神的时候一定要用清楚明细的语言，这样才能使法律条文更加的具体。

3 罪刑法定的补救

罪刑法定原则的缺憾存在的原因主要是立法技术的不完善，存在立法时的逻辑漏洞，所以才会使法条的存在不严密的地方。罪刑法定原则一直在强调在定罪处罚的时候，一定要有有效可行的现行刑法具体法律条文作为处罚的依据。这就说明，立法者在表述法律的时候一定要使语言逻辑严密、规范具体。如果刑法规范存在很多不足之处的话，那么罪刑法定原则就达不到他本来的目的，即惩罚犯罪分子、维护公民的合法权益。

3.1 加强刑事立法

3.1.1 提高立法技术

在立法方面，一定要把提高立法质量放在首位，因为只有提高了立法质量，依照法律定罪量刑才能达到目的，才能使罪责刑统一。然后，用来表达法律的条文也一定要规范、具体、明确、可靠，因为法律条文主要是靠法律语言去表达的，公民了解法律知识也是通过阅读法律条文，才能知道哪些行为做了会构成犯罪，会构成什么犯罪，会造成什么样的法律后果。正是通过法律语言的规范表达，才使得罪刑法定原则规范化的要求得到明确的表达和实现。以前人们在适用刑法的时候总是存在各种各样的分歧和不一致的地方，导致这种现象的原因主要就是立法者在表述法律的时候，语言过于笼统繁琐，甚至有的法条之间自相矛盾，又不能得到合理的解释，才使得人们在适用法律的时候存在较多的障碍。在以后的刑法典修订中，应该更加重视法律条文表达的专业性和规范性，保留合理之处，对于不合时代潮流的表述一定要及时的修改和完善，这样才能使我国的刑法规范更加的严谨、更加的合理、立法技术也会更加的高超。

3.1.2 丰富立法内容

自从罪刑法定原则被认定为我国刑法的一项基本原则之后，我国刑法更加需要明确化，这一工作显得尤为重要。如果法律条文没有明确的规定，那么要想让罪刑法定原则得到很好的实现，就只能通过立法机关来解释，这是立法机关行使立法解释权的表现。如此看来，为了使罪刑法定原则更好的实施，同时也为了更好的弥补法律的不足之处，一定要充分的保障立法机关的立法解释权。

3.2 强化司法解释

3.2.1 在数量上保证充足

根据有关的法律规定，立法机关即可以对最高人民法院做出的有关刑法解释

和最高人们检察院做出的有关刑法解释，两者之间的矛盾之处进行释明，同时也可以对刑法条文本身是什么意思进行解释。保证立法数量的满足，需要依靠全国人大常委会做好相关工作。

3.2.2 保证立法质量

提高立法技术的目的就是为了提高立法质量，刑法的立法解释经过多重程序，从而使得立法的过程比较的严密和严谨，在这个层面上说，提高立法技术保证刑法立法解释的水平是很有必要的。

3.2.3 立法时间一定要有所保证

刑立的立法解释和刑事的立法相比，更加的简单、便捷。盘立法和成文法各自存在优劣之处，在我国判例法也是刑法渊源之一，判例法存在着诸多的弊端，比如溯及既往等等。

3.3 确认法律的有限溯及力

法不溯及既往，同时这也是罪刑法定原则的必须要遵守的要求，法律不可以去追究在颁布实施之前就已经实施完毕的犯罪行为，不得是对之前的行为定罪处罚。因为谁也无法保证自己现在的行为在未来不会被规定为犯罪。

不得溯及既往有三种主要表现形式：第一，在新修改的刑法典中规定为犯罪的具体行为，在旧的刑法中根本没有规定，而该种行为在新的刑法生效之前就已经实施完毕的，热河法官不可以引用新的刑法的规定来处罚该行为。第二，具体的犯罪行为在旧的刑法中规定为犯罪的，在新的刑法中根本就没有规定的，但是这种行为又是发生在旧的刑法有效期内，因为没有去及时的追诉在新刑法生效后不得再予追究。第三，行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的，但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉，新刑法生效后（旧刑法失效）也不得再予追究。对此我们提出有限溯及力的想法。

综上所述，罪刑法定并不是万能的，罪刑法定原则的确立，在我国刑事立法史上确实具有非常重大和不可替代的意义。可能它还有存在着种种的弊端和需要完善的地方，但是它所提倡的保障人权的思想和限制权力的理念却是值得遵循和执行的。这里既有立法不断完善的问题，更需要司法上付诸艰苦的努力。罪刑法定原则的真正实现，任重而道远。随着修订后刑法典的全面施行，我们的社会成员尤其是司法工作者一定会不断摆脱传统刑法观念的种种束缚和思维定式，并努力依法定罪量刑，切实保障罪刑法定原则在我国的全面实现。

参考文献

[1]李晓明.中国刑法基本原理[M].北京：法律出版社，2005.

[2]刘宪权.刑法学专题理论研究[M].上海：上海人民大学出版社，2009.

[3]张明楷.刑法学原理[M].北京：商务印书馆出版，2009.