论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路*

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路*

王贵

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

在权力制约和权利保障视野下解构公平竞争审查制度，既能为制度的长远发展提供价值基准，也能拓宽制度研究的视野和维度。公平竞争审查制度试图并且能够规范政府经济行为、制约政府经济权力，这可以从多个角度得以印证。在权利本位观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障；如何通过公平竞争审查制度达到权力制约之目的，关键是在肯定“自我审查”现实合理性的基础上，通过多主体的联动监督促使制度有效落实。对利害关系人、消费者及社会公众知情权的保障和外部监督的实现，第三方评估的有序展开，竞争文化的培育和强化，能够加强公平竞争审查制度对权利的保障，进而以权利制约权力。

公平竞争审查制度；权力制约；权利保障；自我审查；权利本位

一、问题的提出

党的十八届三中全会提出“让市场在资源配置中起决定性作用”，为新一轮的深化改革吹响了号角，而实现这一宏伟目标，首当其冲的就是要改革市场监管体系，建立更加公平、开放、透明的市场规则，“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁各类违法实行优惠政策行为，反对地方保护，反对垄断和不正当竞争”。如何“清理和废除”妨害公平竞争的各种规定和做法，中央的意图也逐渐明晰，就是将公平竞争审查制度作为实现这一目的的重要举措。自2015年3月13日《中共中央国务院关于深化体制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》第一次提出要建立公平竞争审查制度，到2016年6月14日《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称：《意见》)正式公布，一年多的时间里，公平竞争审查制度的研究、制定与实施进入快车道，以此为抓手来规范政府有关行为，促进公平竞争秩序的形成，可以进一步厘清政府与市场的边界。

结合《意见》及其他文件来看，公平竞争审查制度是指对政府干预经济的公共政策，包含法规规章、政策措施、制度安排、规范性文件等，以是否限制竞争为标准，进行审查、实施替代乃至给予制止的一项制度。该制度既有通过审查限制或控制政府管理经济、监管市场权力的一面，也有在最终目的上促进市场公平竞争、进而保障市场主体公平竞争权和消费者权益的一面，可以说，制度本身内嵌并联结着对于政府经济权力的制约和对市场主体与消费者权利的保障。

当前，学界和实务部门研究和关注公平竞争审查制度，并对其功能、框架、主体以及实施路径等具体问题作了分析，*参见朱凯：《对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考》，《中国物价》2015年第8期；黄勇等：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，《价格理论与实践》2016年第4期；孙晋、孙凯茜：《我国公平竞争审查主体制度探析》，《湖北警官学院学报》2016年第4期。为制度的进一步完善提供了有益借鉴。然而，一项制度的持续演进和发展，不仅有赖于具体规则的细化和健全，更重要的是需要一种贯穿并内化于制度本身的价值基准，并以此为核心指导制度具体构建，惟有如此，制度的发展方能根深叶茂、源远流长。目前公平竞争审查制度的拓展恰恰缺乏一种价值基准上的支撑以及在此基础上的制度设计。因此，笔者于本文中试图从权力制约和权利保障二元视角出发，一方面，为公平竞争审查制度的研究寻求一个可能的价值基准和分析视角，明晰制度的正当性基础和根本价值取向；另一方面，围绕二元价值基准，从更加广阔的研究视野和思维方法来审视公平竞争审查制度，以拓宽制度研究之进路，优化制度设计。

二、权力制约与权利保障：公平竞争审查制度的价值基准

(一)公平竞争审查制度的权力制约之维

中国在计划经济向社会主义市场经济转型过程中，“市场经济的二重性加重了社会转型期的各种矛盾的复杂性，使得权力制约问题的研究在中国式的市场经济模式中具有极为重要的理论意义和现实意义”。*林喆：《权力腐败与权力制约》，山东人民出版社2009年版，第203页。溯源我国经济体制改革和建立市场经济的历程，存在不同于西方的自身特点：一方面，我国转型改革的内在启动力量来源于国家和政府，改革转型由政府自上而下主导，政府管理或调控经济、干预市场的力量强大，形成“大政府——小市场”的格局；另一方面，我国向市场经济转型是在一种经验和理性不足的情况下展开的，在对市场经济的模式设计和具体操作上基本遵循一种“摸着石头过河”的经验主义和实用主义逻辑，法治思维难以在改革中生成并发挥作用，更多的是在计划经济惯性下利用行政管控来实施改革措施、控制市场经济体系的建构，政府的“有形之手”倾向于掌握资源分配，市场在资源配置中的作用发挥不足。

在此种特点下，当过度的行政权力尤其是管理经济的权力遇上市场经济大潮，权力失范乃至滥用在所难免，行政权力在经济领域影响巨大，资源配置并不完全由市场决定，直接利用行政手段分配资源乃至垄断资源的情况屡见不鲜，这种分配或者掌控资源分配的稀缺权力即可形成“租金”，某些主体便试图“寻租”而获取权力“偏爱”或特权，攫取垄断利润和不正当利益。另外，因为经济转轨下的利益多元化，地方政府或政府部门有其独特利益诉求，往往利用行政权力、通过直接或间接的方式实行地方保护主义或纵向部门利益分化，人为实行市场分割，破坏统一市场的形成和竞争秩序的运行。因此，在我国社会主义市场经济转型背景下，政府管理经济、调节市场的权力(笔者于本文中将此种权力称为“政府经济权力”)过大、越位或滥用，会导致市场经济发展中出现大量的设租和寻租现象；政府权力可以任意干预经济的发展、破坏市场经济发展的正常秩序，不利于社会主义市场经济体制的完善和经济有序协调发展，因此对政府经济权力充分有效的监督和制约必不可少。*参见陈国权等：《权力制约监督论》，浙江大学出版社2013年版，第84-85页。

如何实现对于政府经济权力的制约并划定边界，核心当然是实现法治基础上的“规则之治”，遵循竞争性、合法性、政府调节适度、政府调节中立、政府调节公共性等原则，加强相关实体法对政府经济权力的约束，在政府经济权力行使时要充分考量并维护公共利益和相关主体的利益，及时对政府经济权力进行审查、矫正和救济。*参见孙晋：《经济法视角下政府经济权力边界的审读——以政府职能转变为考察中心》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。在全面深化改革和全面推进依法治国背景下制定实施的公平竞争审查制度，对政府经济权力运行进行审查和矫正，是制约政府经济权力的有力保证。

从更广的范围和趋势上分析，推进公平竞争审查制度以限制政府经济权力也具备现实资源和正当性。首先，我国改革过程中，社会变革风起云涌，新情况层出不穷，仅由权力机关立法不足以满足和应对社会实践，遂授予相应行政机关立法权，故大量以“先行先试”、“地方特色”为导向的行政立法来指导改革实践，各类行政政策、指令等规范性文件也层出不穷。(广义)行政立法的盛行在市场经济领域之弊端也暴露出来，侵害公民及市场主体财产权、自由竞争等权益并不罕见，地方保护主义严重阻碍全国统一市场的构建。*参见《发改委向河北省政府发执法建议函》，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2014-09/27/c_133676232.htm；《甘肃省发展和改革委员会关于建议纠正武威市道路运输管理局滥用行政权力排除、限制竞争有关行为的函》，http://www.gsdrc.gov.cn/content/2015-11-24/33514.html，2016年11月10日访问。因此，从一定程度上来说，公平竞争审查制度就是顶层设计对行政立法的一种规则控制，以增强行政立法的合理性、公开性和规范性。其次，自二十世纪七、八十年代以来，针对政府行为、规制政策的规制影响评估制度滥觞于西方，以提高政府规制的透明度和科学性。*参见郑宁：《行政立法评估制度研究》，中国政法大学出版社2013年版，第56-60页。公平竞争审查制度或竞争评估，从本质上来说是规制影响评估制度中的一个重要方面，因此，公平竞争审查制度的推行既符合放松政府管制、提高规制质量的国际化趋势，也能借鉴规制影响评估理论和实践中的有益经验，以扩展制度本身的张力和理论源流。再次，自2001年以来行政立法评估逐渐走入我国公众的视野，许多不同级别的行政机关进行了有益探索，对于提升行政立法质量作用也得以彰显。*参见李瑰华、姬亚平：《行政立法评估制度论析》，《江西社会科学》2013年第7期。从2005年开始，行政立法评估更是得到了较快发展和实践积累，得到较为广泛的认同，获得了有益经验。*参见前注⑥，郑宁书，第2页。公平竞争审查制度实质上也是行政立法评估制度的一个组成部分，对于行政立法的有效性、合法性以及“成分-效益”分析均具有积极作用。行政立法评估丰富的本土实践资源乃至经验教训，是完善公平竞争审查制度的重要参考，甚至可以相互融合、共同促进制度的发展完善。最后，经济法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，“现代经济法的基本价值在于维护市场主体的合法权益和有效制约行政权力对经济运行的不当干预”，*秦国荣：《维权与控权：经济法的本质及功能定位——对“需要干预说”的理论评析》，《中国法学》2006年第2期。经济法治的基本要义在于通过经济法律有效控制和约束政府经济权力，确定政府干预市场的权力边界、规范政府管理经济的行为，进而保障市场主体的合法权益。如何实现经济法控权功能，公平竞争审查制度就提供了一个具体的可行路径和明确的标准。

(二)公平竞争审查制度的权利保障之维

从这一制度功能看，公平竞争审查制度对于权利的保障至少体现在三个方面。第一，在总体要求上，公平竞争审查制度是为了保障市场主体平等参与权和公平竞争权，限制政府的干预行为。《意见》指出，要“保障各类市场主体平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”，这样，有利于激发每一个市场因子的积极性和活力，大大提高资源配置效率，最终实现宏观经济持续健康发展。第二，公平竞争审查目的在于防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。《意见》明确提出四大类十八项审查标准，使得违反标准排除、限制竞争的政策措施不能出台，这实质上就最大限度地减少了政府对微观经济的干预，另外，对市场主体的经济权利发挥的束缚也会减少，市场主体能够更自由地进入和退出市场，商品和要素能够更加自由流动，交易成本也大为降低，从根源上培育和增强市场主体自我实现经济权利的能力和可能性。第三，公平竞争审查制度设定了相应的程序，用来限制政府出台干预经济活动的政策措施，通过采取自我审查和外部监督相结合的方式，注重责任追究和公众参与，来保证政策措施的出台符合公平竞争审查标准，相关机关、利益相关人和公众能够更为便捷地参与监督和提出异议，最终保障市场主体的公平竞争和竞争秩序的构建，保障政府的干预市场行为符合社会公共利益。

具体来看，公平竞争审查制度至少能保障以下几个方面的的权利。一是宪法框架下的经济权利，包括但不限于经济自由、经济平等、经济民主等。在我国经济转轨时期，个体的宪法经济权利的实现取决于政府在多大程度上放松对经济的管制、在多大程度上让位于个体的经济自由、在多大程度上界定和限制政府对经济的干预。公平竞争审查制度实质上就是实现对政府干预的有效控制，进而实现保障宪法框架下的个体经济权利。在经济自由方面，公平竞争审查公平竞争审查着力消除影响公平竞争、妨碍创新的各种制度束缚，禁止设置不合理和歧视性的市场进入和退出条件，破除地区封锁和行业壁垒，鼓励商品和各类要素的在全国范围内的自由流通；在经济平等方面，着力保证本地和外地企业、大企业和小企业、外资企业和内资企业、国有企业和私营企业平等参与竞争，杜绝不同性质市场主体间的歧视性价格和待遇、倾斜性补贴和优惠政策；在经济民主方面，市场主体和利益相关方可以监督政策措施的制定和公布是否经过公平竞争审查，以及评价审查后对竞争的具体效果。二是公平竞争权。侵害公平竞争权的重要一类就是政府对权利的侵害，*参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，《政法论丛》2005年第1期。公平竞争审查制度的确立实质上就是对政府侵害公平竞争权的行为进行事先控制、减少乃至杜绝的一种制度探索，在政策措施制定过程中就以是否排除、限制竞争为标准进行筛查，对于保障市场主体的公平竞争权意义重大。三是消费者权。竞争法下消费者权的保护可着重细化为消费者福利权和消费者选择权两方面。*参见刘继峰：《竞争法中的消费者标准》，《政法论坛》2009年第5期。公平竞争审查制度能够减少政府自身在市场中设置的各种障碍，推动全国统一市场的形成，促进不同地域、不同性质经营者之间的竞争，进而降低制度性交易成本，促进企业创新，刺激企业注重商品和服务质量的保障，最终可以提升消费者福利。同时，公平竞争审查制度对于提升消费者选择范围也有显著作用，它能够减少政府对具体行业或市场进入和退出的壁垒限制、减少对企业商品流动的限制、减少对企业产品质量和价格的管制，这能够激励更多的市场主体提供更加多样化的产品，最终保障消费者的选择权。

三、公平竞争审查制度达到权力制约之目的的现实进路——以自我审查及其监督为中心

(一)竞争评估与审查的一般模式

从国际范围看，竞争评估和审查一般有两种配置模式，即外部审查模式和内部审查模式。外部审查模式又大体可分为独立机关审查和竞争执法机关审查两类。所谓独立机关审查，就是单独设立一个专业性机构来负责和推进竞争审查事项，澳大利亚在上世纪九十年代开始全面推行“国家竞争政策”计划，为保障该计划顺利实施专门设立了国家竞争委员会(National Competition Council, NCC)，独立运行并负责审查、评估和监督联邦和州不同层级的法律法规文件。*参见叶高芬：《澳大利亚行政性垄断规制经验及其启示——基于“囯家竞争政策”的解读》，《中国社会料学院研究生院学报》2015年第3期。NCC作为一个独立的专业机构，在澳大利亚竞争政策推进过程中的作用举足轻重，监督模式的选择、评价标准是否得到严格遵循、如何提高监管效能等均包含在其职能之内，其独立性可以很大程度上保证免受其他行政机关干扰，审查权威大大提升。由竞争执法机关进行审查相对更为普遍，美国、日本、韩国均采此种模式。美国的反托拉斯执法模式为双机构制，联邦贸易委员会(FTC)和司法部(DOJ)共享反托拉斯管辖执法权，基于此，美国进行竞争评估的机关也有两个，根据法律授权的不同权限进行评估，并且也制定了一套协调机制来化解二者评估过程中可能存在的职能冲突。《美国联邦贸易委员会法》赋予 FTC 进行竞争倡导的权力。DOJ 的管辖权来自联邦司法部的组织法中关于反托拉斯职能规定的条款，该条款赋予DOJ 在市场自由竞争机制下主动搜集信息并给出评估性意见的权力；DOJ的管辖权的另一个来源是一些管制产业的制度规定，如限制或管制行动前必须先获得司法部部长的建议。FTC大部分行动是对立法机构、州或联邦对进入市场设置障碍的法律法规(包括现行的和新的法律及其草案、联邦政府发布的规范性文件及其草案、地方性法规及其草案、条例)提出意见，而DOJ 的绝大部分倡导行动是针对其他联邦机构和部门的。*参见孙晋、孙凯茜：《我国公平竞争审查主体制度探析》，《湖北警官学院学报》2016年第4期。韩国《规制垄断与公平交易法》第63条和《制定法律法规影响评估报告指南》赋予了公平交易委员会(KFTC)对限制竞争的法令进行评估的权力，KFTC是直接向国务总理负责的中央行政机关、准司法机关，不受其他机关阻挠而独立负责竞争执法事务，其实施的竞争评估在几年中取得了良好的效果。从2009年到2014年10月，KFTC一共对1907件法律法规进行了竞争影响评估，有65件被认为有潜在的限制市场竞争的效果，KFTC并建议相关部门采取替代性措施，以防范潜在的反竞争法规损害竞争。*See KFTC: Recent Activities in Competition Assessment in Korea, Asia Competition law Forum, Shang Hai: Asia ComPetition Assoeiation, 2014, p. 25-31.日本于2010年4月引入竞争影响评估制度，依据2007年的《竞争政策评估法案》，由日本公平交易委员会进行评估审查，主要从成分收益、竞争效果、可替代性等方面分析。*参见应品广：《法治视角下的竞争政策》，法律出版社2013年版，第197-198页。实行内部审查模式的主要以新加坡法为代表，其政府及其相应所属部门在制定与竞争有关的政策时，应当先对其可能对竞争产生的影响进行自我评估和预判，并形成详细的分析报告；新加坡竞争委员会(CCS)则主要在评估过程中起到建议和指导作用，制定《竞争评估指南》，帮助政府其他机关提升竞争影响意识，同时对自我审查中出现的问题提出建议和参考性意见。*See CCS GUIDELINES ON COMPETITIONIMPACT ASSESSMENT FOR GOVERNMENT AGENCIES, Version 1 , 2008, p. 2.

(二)内部审查：基于我国现实的模式选择

从《意见》中可以看出我国公平竞争审查采用内部审查模式，即“政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查”。这与其说这是一种自我选择，还不如说是对我国当前现实的一种折中和妥协。

对公共政策进行公平竞争审查最为理想的方式，*本文中笔者用公共政策指代可能排除限制竞争的法规、规章、规范性文件以及其他政策措施。可能就是集中专业资源、整合多方力量设立一个兼具独立性和权威性的专门机构来负责公平竞争审查，不受其他机构干扰，独立行使审查权。然而制度的建立并非“空中楼阁”，仍需根植于现实之上，而考量多方面因素，包括人力和行政成本、行政效率、涉及主体等。

我国地域广阔、人口众多，政府干预事项多、行政事务繁杂，政府历年累计颁行实施的公共政策文件可谓卷帙浩繁、汗牛充栋，再加上表现为各种通知、办法、决定、规定等的“红头文件”，体量更是巨大，*据某学者不完全统计，现存行政法规有 8192 篇，部门规章210071 篇，团体规定 4662 篇，行业规定 20637 篇，地方性法规 24581 篇，地方政府规章 25526 篇。此外，还有大量虽然效力低于法律法规、与消费者利益和社会公共利益息息相关“红头文件”，据统计，新中国成立以来，国发文件约 8800 件，国办发文件约 4700 件，总数约 1. 35 万件。其中，1978年至2013 年 3 月，国发文件 3391 件，国办发文件2892 件。1949 年至2013 年，包括国发、国办发文种类在内的 16 种文种，国务院发文总计约 3 万件。参见汪改丽：《对公平竞争审查“内部审查制”的思考》，《广西政法管理干部学院学报》2016年第5期。而且每年还以较大的数量在增加，单单依靠某一个独立机关或者竞争执法机关来审查逐一审查，既不合理，也难以满足经济高速发展的需要。从竞争执法机构人员编制和审查能力上来看，与国外相比，我国当前竞争执法人才在数量上和质量上都有所欠缺，*我国负责竞争执法的机构中，发改委价监局编制仅为32名，国家工商总局竞争执法局编制也极少；而与之相对，欧盟竞争总司满编881人、英国公平交易办公室共有正式公务员 553人、澳大利亚竞争与消费者委员会共有 500 名公务员、韩国公平交易委员会的事务处职员编制为 336 人。而且执法机关还须承担其他行政性事务和执法工作，更难以全力满足巨大的审查需求。由政策制定机关自我审查，一定程度上可以减小公平竞争审查推行的阻力，同时，政策制定机关对于具体领域事务相对更为了解，能够掌握更充分的信息，更清楚政策制定的最初目的和背景，这使得其可以选择更为合适的时机审查关于竞争效果的问题。自我审查还可以一定程度上调动政策制定机关的积极性，实际上起到竞争倡导的作用。*参见《国新办就建立和实施公平竞争审查制度有关情况举行发布会》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/33978/34769/index.htm，2017年5月5日访问。

尽管如此，自我审查模式存在的隐忧也不应被忽视。首先，从主观上说，政策制定机关可能会因“无知”、“偏狭”或“故意”，导致有意或无意地不对政策措施进行审查，甚至为了部门利益、地方利益乃至私益而罔顾竞争效果，实施反竞争的行为。其次，政策制定机关可能较为缺乏进行专业竞争审查所要具备的知识和素质，缺乏足够的识别能力，难免挂一漏万。*参见刘继峰：《论公平竞争审查制度中的问题与解决》，《价格理论与实践》2016年第11期。最后，“‘一线’政策制定者可能并不会很严肃的看待竞争评估”，*OECD, Competition Assessment Principles, Version 2.0, 2010, p. 25.其自身是政策制定者，又对政策有审查义务，这种既是运动员又是裁判员的身份，很有可能会使得评估流于形式。因此，问题的关键是在承认自我审查于现阶段存在合理性的基础上，通过有效的监督和制约措施弥补其不足、保障自我审查取得良好的效果。

(三)对自我审查的监督与完善

法谚云：“任何人不能做自己案件的法官”。自我审查一定程度上就突破了这种法治原则，但考虑到现实情况，当前要做的应当是加强对自我审查的监督和制约，关键在于正确发挥不同主体的监督和保障作用。正如有国外学者在总结OECD国家规制影响评估时指出的，“OECD国家的实践证明，规制影响评估如果完全只是留给规制者自己完成，就注定将走向失败，这是一条没有例外的规律”。*See Scott H. Jacobs, An Overview of Regulatory Impact Analysis in OECD Countries, P. 6.并且，从国外规制影响评估监督机关的设置来看，多数国家都是由多个机关共同进行监督，且监督机关大都设在行政系统内部。*参见前注⑥，郑宁书，第269页。因此，我国对于自我审查的监督也须借助行政系统内的多个不同主体形成合力，共同促成自我审查行之有效，这些主体包括政策制定机关、政策制定机关的上级机关、竞争执法机关、反垄断委员会等。

对政策制定机关来说，可从以下三个方面强化自我审查的实施功能。一是明确责任追究。真正能够保证公平竞争自我审查落地，其核心是要抓住责任追究这个“牛鼻子”，在政策制定机关怠于自我审查、审查出现问题时如何纠正以及如何追究责任是重中之重，通过责任倒逼其自身尽责履行审查义务，《意见》中，这种责任规定尚不明确。对此，可做如下规定：上级机关和竞争执法机关发现政策措施不符合公平竞争审查标准而出台的，可由上级机关责令纠正，若拒绝纠正、不及时和不按要求纠正的，可对政策制定机关通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他责任人员依法给予处分，涉嫌渎职的，可由有关部门按照情节轻重给予相应行政处分或追究其他法律责任，并及时向社会公开。二是在领导干部政绩考核指标中纳入已公平竞争审查效果。党的十八届四中全会决定将法治建设成效纳入领导干部的政绩考核指标体系，法治评估在部分地区已进行试点和推行，也有较多研究。可行方式是将公平竞争审查的成效纳入法治建设成效参考因子，将公平竞争审查作为法治评估的二级指标之一，比如考察是否限制了经营者的竞争能力、是否限制了供应商的数量和经营范围、是否影响了消费者的选择范围等指标。以往官员的政绩观往往是“唯GDP论”，为了地方经济的短期增长和可观的经济数据，不惜实施地方封锁、地方保护、滥用税收优惠和财政补贴等反竞争行为，从长远和更广范围看，这种行为实质上破坏了竞争秩序、不利于全统一大市场的形成和商品要素的自由流通，也损害了不同经营主体间的公平竞争权，将公平竞争审查也列入政绩考核，会调动领导干部积极性、转变政绩观，不会(至少不会轻易地)为了短期GDP增幅而实施损害竞争的政府行为，这实质上也促进竞争文化在全社会的传播。三是强化公平竞争审查过程中的透明度。若没有使公平竞争审查相关信息在不同行政机关、公众之间迅速、准确的互动交流，若没有形成足够的社会影响力和推动力，就难以在全国范围内造成足够大的影响和舆论压力，政策制定机关可能不会给予足够的重视。解决思路应当是打破不同机关与社会公众之间的信息壁垒，运用互联网技术，构建起全国统一、多方互动、公众参与的公平竞争审查信息处理平台，中央与地方、上级与下级、行政机关与公众均可通过平台联系在一起；各级政策制定机关强制接入该平台，政策制定机关定期公布审查情况并可就专业问题在平台上咨询竞争执法机关，公众也可在平台上进行举报和接收反馈处理情况。*参见前注，刘继峰文。

我国《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”借鉴该规定，政策制定机关的上级机关可以进行行政系统内部的监督，以保障公平竞争审查得到切实履行。该条中规定反垄断机关对行政机关实施的排除、限制竞争行为仅有建议权，最终仍须由行政机关的上级机关责令改正。因此上级机关在公平竞争审查中仍然可以延续这种传统并发挥积极作用，可要求政策制定机关应当就公平竞争审查的开展部署、形成的审查报告、废除和调整政策措施、取得的成效等情况向上级机关汇报，上级机关对此进行核查和复核；上级机关也可根据公众举报和反映启动复核程序。对于其中未进行公平竞争审查而出台的，责令政策制定机关停止执行并进行公平竞争审查后重新发布；对于其中违反公平竞争审查标准出台的，责令纠正或直接予以撤销。

对于竞争执法机关来说，主要可以从培训和督导、强化事后执法监督、落实联席会议制度等方式保障公平竞争审查制度实施。鉴于公平竞争审查制度刚开始实施，许多行政机关尚不知如何操作，竞争执法机关可邀请相关专家或具备专业知识的实务工作者，通过现场授课或新媒体等途径对政策制定机关进行系统性培训，以统一认识、提高实践能力和工作水平，同时，执法机关还可定期组织专家赴地方进行调研和督导，解决审查过程中实际出现的问题。另外，仍须强化反垄断执法机关对行政性垄断行为的执法和事后监督。对于已经经过公平竞争审查的政策措施，若反垄断执法机关接到举报或自主发现仍存在排除、限制竞争效果的，反垄断执法机关可根据我国《反垄断法》第51条向其上级机关发出执法建议函，由上级机关责令纠正。尽管这种执法建议权被认为权威性和威慑力不足，但是通过案件公开仍然可以对行政主体声誉形成一定影响，而且实践证明也取得了较好效果。*国家发改委就于2016年底集中公布了四起行政垄断执法案件。参见万静：《国家发改委公布四起行政垄断案件》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2016-12/29/content_6937403.htm?node=20908，2017年5月7日访问。所以，反垄断执法建议仍不失为一种有效的事后监督保障机制和防火墙。此外，国务院办公厅于2017年1月24日发布的《关于同意建立公平竞争审查工作部际联席会议制度的函》明确，竞争执法机关作为部级联席会议的召集人可全面协调、积极促成该制度落实，加强对全国公平竞争审查的监督指导，不定期进行督查，加强宣传、统筹协调公平竞争审查制度的平稳有效实施，并指导各地方联席会议制度的开展。*参见《公平竞争审查工作部际联席会议召开第一次全体会议》,http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201705/t20170509_846888.html，2017年5月7日访问。

我国《反垄断法》第9条规定了国务院反垄断委员会的职责，其对公平竞争审查的推进可从两方面展开。一方面，应着力于公平竞争审查指南或条例的制定，《意见》只是确定了公平竞争审查的基本框架，尚缺乏更加详细的指南，须进一步通过指南确定审查的详细程序、权限等内容。另一方面，反垄断委员会组成人员均为经济学和法学领域的专家，可利用此优势将其发展为公平竞争审查意见咨询和建议机构，当政策制定机关由于能力所限，无法辨别和识别政策措施的竞争效果时，可以向其咨询，由其给出准确明晰的意见或建议。

四、以权利制约权力：公平竞争审查制度中的公众参与

如何真正让公平竞争审查制度落实并且发挥制约政府经济权力、约束政府干预市场的作用，除了如前所述通过行政体系内部的不同机关之间相互监督和制约外，还须发动社会公众实现外部监督。通过实现公众知情权和参与权，自下而上地外在激励公平竞争审查制度不断完善，这既有效地保障了其他自我权利，如公平竞争权、经济自由权等，也可以反向以权利制约政府干预市场的经济权力。

(一)知情权的实现与公众外部监督

实现公众参与和监督的前提，首先在于保障公众知情权的落实，只有公众(尤其是与某政策措施是否实施密切相关的参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平竞争权的其他市场主体等利害关系人)知晓公平竞争审查情况，他们才能够有机会和动力去监督。

首先，政策制定机关、上级机关、竞争执法机关应当及时进行审查情况的信息公开。政策制定机关欲对某项或者某些政策措施(不管是新制定的还是存量)开展公平竞争审查时，应当先将其公开，广泛征求社会公众尤其是利害关系人意见，并且将征求意见的结果及采纳反馈情况，也作为审查结果的一部分一并形成书面审查报告。征求意见的方式可以多种多样并保证对象的全面性，及时在本部门网站发出征求意见的通知，并通过“两微一端”平台进行宣传，书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等传统方式也可采用。对于详细的审查结果，如是否违反公平竞争审查的相关标准、是否需要调整、是否准许出台等情况，也要在部门网站和“两微一端”平台向社会公布，尤其是在全国统一联网的公平竞争审查处理平台上公布；上级机关则要注重汇总本部门及下属行政机构的公平竞争审查结果，予以公布，比如辖区或某系统内一定期限内总共审查量，通过审查、调整后通过、不予通过各占多大比例等数据；竞争执法机关可代表部级联席会议汇总全国公平竞争审查结果数据，并通过大数据抓取和数据处理形成定期报告予以公布。

其次，在保障知情基础上，公众和利害关系人即可进行监督，在开始审查前，可通过意见征求发表对某项政策措施的意见。在审查之后，认为审查结果仍然会存在排除、限制竞争效果的，可在通过书面或网络(公平竞争审查处理平台)向政策制定机关、上级机关和竞争执法机关反映和举报，接到举报的先由涉事机关向举报人和上级机关反馈处理结果及理由；若举报人不服此结果，可向上级机关申请复审或直接在平台上请求竞争执法机关复审，并及时反馈复审处理结果。对于已经实施的存量政策措施，因时间安排问题尚未来得及进行公平竞争审查的，公众或利害关系人可直接向竞争执法机关举报，要求根据我国《反垄断法》第51条进行调查和执法。

最后，发挥舆论监督的作用，新闻媒体和舆论监督也是公众监督的重要组成部分。公众和利害关系人在发现某政策制定机构没有按要求进行自我审查甚至“顶风”实施反竞争的政府行为时，也可向媒体举报，媒体曝光可对行政机关自身声誉造成巨大影响和刺激，迫使其自我纠正。

(二)推进第三方评估

《意见》中明确“鼓励委托第三方开展评估”，但如何开展第三方评估尚付阙如。本质上来说，第三方评估也是公众参与和监督的一种表现形式，第三方具有独立性和中立性，独立于政策制定机关，不会或者较少会受到政策制定机关的影响，这样，其避免掺杂部门利益和主观因素，独立客观地进行审查评估。第三方具备一定的专业性，由专家学者、法律顾问、专业机构等组成，具备审查评估的一般知识储备和必要素质，尤其是涉及特定行业，能够保证审查的科学性。另外，第三方评估也承担了行政机关自我审查的一部分事务，可在一定程度上使行政机关从具体繁杂的微观事项中解脱出来，提升治理能力的现代化。第三方评估的目的在于进一步推进公平竞争审查制度的发展，科学有效地评估政府涉及市场经济活动的行政法规、地方性法规、规章、规范性文件及其他政策措施。设置评估应遵循公平、公正、独立、科学、高效原则，不受其他单位和个人干涉、影响。一般而言，第三方评估因接受行政机关委托而启动，这种委托既可以是一次性委托、也可以是一定时间内持续性委托。可以在中央和各地方(省、自治区、直辖市)分别设置专家库，专家库人员选取可设置一定的标准，比如专业素养限制、从业年龄限制、行业限制等，每次评估随机选取3名或5名专家组成评估小组进行评估；或者选取若干机构固定地作为第三方评估合作机构，每次评估随机选取一个机构进行。评估程序要规范，在全国范围内设定统一的评估程序，包括评估时间、评估标准、评估责任等问题。一般来说，在没有特别规定的情形下，第三方评估的结果对于委托行政机关仅具有参考作用，须经行政机关认可，方能对其自身和公众产生效力。

(三)竞争文化的培育和强化

竞争文化的培育是一种从文化观念和价值取向等深层意识入手来实现公众参与、促进公平竞争审查制度实施的基础性工具。然而，受传统文化和长期计划经济的影响，我国竞争文化相对薄弱、培育不足，*参见王贵：《竞争政策优先：新形势下的多维考察与证成》，《天府新论》2017年第1期。公众和经营者一样会因“无知”而不清楚公平竞争审查制度及其积极意义，遑论参与到制度构建中去，因此竞争文化培育和强化实质上是发动公众参与和监督的基础。当前竞争文化的参考测度主要包含三个方面，即消费者和企业群体是否对市场竞争有积极意识、媒体是否对竞争问题足够敏感、政策制定者群体是否具备足够的竞争法意识，*参见王一平：《简析竞争推进的域外实践及对我国实施公平竞争审查制度的借鉴意义》，《中国价格监督与反垄断》2017年第2期。后两者是为前者服务的。

媒体对竞争文化和竞争规则的宣传上是培育和强化竞争化的重要抓手。媒体可以采取多种形式宣传普及公平竞争审查的任务、目标和相关政策，并邀请专业人士进行分析解读，报道公平竞争审查的进展和典型例证，让更多的人了解制度的背景、作用和运行方式。对竞争执法机关而言，除了如前所述加强对政策制定机关有关人员的培训外，对于一般公众则主要可以通过公布自身处理的典型案例并详细阐释，达到“处理一个案件，教育一批公众，纠正一种惯例”的效果，促进内生性竞争文化的成长，还可以设立“公平竞争审查制度宣传周(月)”，有计划的展开宣传活动。

五、结 语

在社会主义市场经济转型背景下，政府在管理经济、调节市场过程中过度干预、不当干预市场的行为仍较为普遍，直接利用行政手段分配资源乃至垄断资源的情况屡见不鲜，这不利于社会主义市场经济体制的完善和经济有序协调发展，严重制约了市场在资源配置中决定性作用的发挥，因此在深化改革的浪潮中，权力制约的重点是对政府经济权力的制约和控制。公平竞争审查制度应当是实现这种制约的“良药”，这也能从行政立法的扩张与限缩、国外规制影响评估的拓展、我国法治评估和行政立法评估的实践以及经济法控权理念的宣导等角度得以印证。在权利本位论观念映照下，公平竞争审查的根本目的是对权利的保障，包含但不限于宪法视野下的经济权利、公平竞争权、消费者权等。

考虑到现实条件，当前公平竞争审查主要依靠政策制定机关自我审查实现对政府经济权力的制约，而规范并完善此种“自我审查”模式，则须依靠政策制定机关、政策制定机关的上级机关、竞争执法机关及国务院反垄断委员会等行政系统内的多个不同主体形成合力共同促成。同时，通过对利害关系人、消费者及社会公众知情权的保障和外部监督的实现，第三方评估的有序展开，竞争文化的培育和强化，自下而上地外在激励公平竞争审查制度不断完善，从而既为权利伸张提供现实路径，也达到以权利制约政府干预市场的经济权力的目的。

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1005-9512-(2017)11-0011-09

王贵，武汉大学法学院经济法专业博士研究生，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员。

*本文系国家社会科学基金项目“竞争性国有企业改革路径的法律困境和出路”(项目编号：12BF088)、最高人民法院2016年度司法研究重大课题“供给侧改革背景下相关司法对策研究”的阶段性成果；国家 2011 计划司法文明协同创新项目部分研究成果。

(责任编辑：徐澜波)