清末《海船法草案》述评

2017-01-25 10:38顾荣新
中国海商法研究 2017年1期
关键词:海船海商法商法

顾荣新

(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

清末《海船法草案》述评

顾荣新

(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

清末《海船法草案》是清末变法修律,编纂商法典时的产物,也是中国近代第一部专门、完整的海商法草案。该草案在体例和内容上广泛吸收日、德等国的海商立法,与当时世界各国海商法相比也不失其先进性。《海船法草案》虽未经审议和颁行,仍在中国海商法史上具有开创性意义,其价值也通过影响民国海商立法得以体现。北洋政府时期,将《海船法草案》简单修改后定名《海船法案》颁布实施。南京国民政府的海商立法也将《海船法草案》作为重要的立法参考。因而,清末《海船法草案》是研究中国近代海商法的重要文本,在中国海商法史上具有地位。

清末;《海船法草案》;《海船法案》;海商法;法律移植

一、清末变法修律背景下的商事立法

清末变法之初即开始着手制定商法并延续至清朝覆灭。总体来看,清末商事立法大体循着两条线索进行。一是由商部(后改为农工商部)负责,于1904年颁行了《钦定大清商律》,同年颁行《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》,1906年颁行《破产律》。《钦定大清商律》包括《商人通例》与《公司律》,是中国商法典编纂之开始。1911年农工商部在《钦定大清商律》及民间商会编订的《商法调查案》的基础上编纂商法草案,定名为《改订大清商律草案》。二是由修订法律馆编纂的商法,主要成果包括《大清商律草案》《破产律草案》等。《大清商律草案》由修订法律馆聘请日本法学家志田钾太郎于光绪三十四年十二月起草,于民国元年六月脱稿*这里的“脱稿”系指整部草案的完成。民国元年六月脱稿系采用学界通说,主要依据是民国时期出版的海商法著作均持此种观点。也有观点认为《大清商律草案》自宣统元年编定或自宣统元年起陆续完成并可能延续至民国初年才全部完成。,主要移植了《日本商法典》及《德国商法典》,体系完备、内容丰富,因而是中国近代第一部比较完备的商法典草案,包括总则、商行为、公司法、票据法和海船法五编,但各编编纂顺序、具体完成时间并无确切说法。清末商事立法采用的是民商分立模式即单独编纂商法,不过在商部主持制定阶段主要是为了满足时需,是以匆忙制定,未及过多关注理论争议。1906年清廷宣布预备立宪之后,修订法律馆着手制定新法,尤其是涉及民商法时,就采用民商分立还是民商合一的问题,清廷内部颇有争论。“臣等伏查欧洲法学统系,约分德英法为三派,日本初尚法派,近则模范德派,心慕力追,原奏所陈确有见地,臣等自当择善而从,酌量编订。宗旨无论采用何国学说,均应节短取长,慎防流失,原奏又称日本修正民法时梅谦次郎曾提议合编,以改约期近,急欲颁行而不果。中国编纂法典之期后于各国,而采主义学说不妨集各国之大成,为民商法之合编等语。查自法国于民国外特编商法法典,各国从而效之,均别商法于民法,各自为编。诚以民法系关于私法之原则,一切人民均可适用,商法系关于商事之特例,惟商人始能适用。民法所不列者如公司、保险、汇票、运送、海商等类,则特于商法之中规定之,即民法所有而对商人有须特别施行者,如商事保证、契约利息等类,亦于商法中另行规定,凡所以保护商人之信用而补助商业之发达,皆非民法之所能从同,合编之说似未可行*参见“修订法律大臣沈家本等奏议复朱福铣奏慎重私法编别选聘起草客员折”,《政治官报》,光绪三十四年十月十五日,第三七三号。。”清末变法修律中,商法先行已成事实,加之修律大臣沈家本主张民商分立,又聘请日本商法学家志田钾太郎被获准,志田钾太郎指出当时之中国编纂商法典最大的理由是收回领事裁判权的需要,如果有民法典无商法典,则法典仍是不完全的,会给列强以口实,收回领事裁判权之目的无法实现。[1]13-14清廷采用民商分立的模式分别编纂民法典与商法典终成定局。

清末商事立法是变法修律过程中的先行者,反映了近代以来随着洋务运动、民族资本主义工商业的发展,迫于列强通商压力,收回治外法权等方面对商法的迫切需要。清末商事立法从无到有,立法频繁,数量颇多,内容渐趋完备;从全面移植外国法律到兼采本国商事习惯;既有官方主导的商法编纂,也有民间商会等团体编订的商法案;不但翻译外国商法为立法准备、聘请外籍专家为立法“顾问”,也组织开展了大规模的民商事习惯调查。清末商事立法过程中亦伴随着对民商分立还是民商合一这样基本理论的争论,对商法的评论与研究,由此催生了商法学。清末商事立法虽说成果颇丰,但因缺乏对商法理论的深入研究,立法准备多有不足,制定时日过短,于立法中未吸纳本土商事习惯或未与之有效融合,这是清末商事立法“急功近利”带来的负面后果,也反映中国于法律近代化转型中的艰难。

二、《海船法草案》的制定及其内容

中国完整的海商法是在清末商事立法中引入的。1908年修订法律馆聘请日本商法学家志田钾太郎起草商法典草案即《大清商律草案》,1909年起商法各编草案陆续完成,与《钦定大清商律》和《改订大清商律》不同的是,《大清商律草案》中的《票据法草案》《海船法草案》系中国首次制定。因而《大清商律草案》第五编之《海船法草案》,系中国近代第一部专门的海商法草案。应该指出的是,在《海船法草案》之前,清末已经出现了含有海商法内容的立法。如1866年的《华商买用洋商火轮夹板等项船只章程》,是近代第一部含有海商法内容的法规,其中有关于船舶抵押、船舶所有权、海员等相关制度,不过该章程制定于晚清航运业方兴之时,其目的是规制乃至限制华商购买外国轮船。1883年的《船货预立保险证据章程》间接引入海上保险制度,还涉及船舶堪航担保义务、载货与卸货期限、清洁载货凭证。[2]上述立法是在近代国门大开后,在涉外通商的压力与近代民族航运业初步发展需求下的产物。1901年起清廷开始变法修律,大量移植西方法律,开启了中国法律近代化的进程。1907年,时任大理院正卿张仁黼在“修订法律请派大臣会订折”中特别提及急需制定海商法,“他如商律,虽有端倪,然法人之制,殊未能备,而海商之法,更待补葺。”[3]在移植外国法,编纂商法典的背景下,海商法作为商法之一部被正式引入中国,清末变法修律过程中,除修订法律馆起草的《海船法草案》外,还有邮传部于1909年拟定的《航律纲目草案》《大小轮船公司注册给照暂行章程》等,尤其是《航律纲目草案》系据英国法制定,包含海商法与海事行政法的内容,不过仅有章节款的清晰纲目,未能在此基础上起草完整的法律草案。因而,《海船法草案》作为完成的法律草案,虽在清末未经审议和颁行,仍在中国海商法史上具有开创性意义,其价值在民国海商立法中得以延续。

清末《海船法草案》为何定名为“海船法”而不直接使用“海商法”,大致主要与起草者志田钾太郎有关。在他看来,在民商分立下海商法自然属于商法,称为“海商”会引起海商与陆商之分的不恰;海商法是以船舶为中心的,最恰当的表述应该是船舶法。但是《日本商法典》中已有海商编这一既成事实,而且日本有单行的船舶法作为海商法的特别法,对于中国来说,并没有单行的船舶法,因而在制定清末海商法时就可以直接定名为船舶法。显然,这是志田钾太郎借帮助清政府制定海商法,通过船舶法的定名来加以纠正。但是从最终定名为“海船法”来看,似乎是对“海商法”与“船舶法”的折中,即采用了以船舶为中心,以海船以示其特殊性。这在民国1929年《海商法》的定名上得到了回应,“在第一论点,我国现在既已民商合一,海商法成为独立之单行法,本无所谓海商与陆商对立问题;在第二论点,则海商法上所规定者若运送契约,救助及捞救,共同海损,海上保险等项均非单纯之船舶本身问题;是故不能谓为海商法系以船舶为中心即应名曰海船法。”[4]从清末“海船法”至民国“海商法”的定名,反映了国人在海商法认识上的逐步深化以及海商法学在近代的萌生与发展。

《海船法草案》分为总则、海船关系人、海员契约、海损、海难之救助、海船债权之担保共六编十一章263条。第一编总则,分法例、通则两章,共6条。法例仅有1条,规定“关于海船各事本法未规定者,适用惯习法,无惯习法时,适用民法之规定。”以此确定海商法的渊源。通则5条,分别规定海船的定义,海船器具推定为船舶从物,航海不能及其具体认定及船籍港。第二编海船关系人,分为所有者与海员两章,共83条。所有者一章所涉内容有:海船所有者的定义;海船所有权的转移;海船所有者的义务与责任限制;海船共有者在海船利用产生的获利、支出与债务的分担原则;海船管理人的选任、接任,海船管理人的权限与义务;海船共有人之间股份的转让等。海员一章所涉内容有:海员分为船长和船员;船长的职责、权利与义务、船长代理;船员受雇期间的义务、薪酬、雇佣关系的解除等。第三编海船契约,分为运送物品契约、运送旅客、保险契约三章,131条。海船契约是《海船法草案》的主体内容。运送物品契约总则部分将运送物品契约分为佣船契约和搭载契约;海船所有者的责任及免除;海船所有者要求运费的权利;运送人及收货人的权利、义务;运送契约的终止及诉讼时效。佣船契约包括佣船契约的订立;海船载货、卸货过程中权利、义务的配置等。搭载契约只有3条,分别规定何为搭载契约,送货人装载货物的义务以及怠于装载货物的法律后果。此外,海船契约一编中,专门规定了“载货凭单”一节。运送旅客契约分为佣船契约和搭客契约。保险契约一章规定了海上保险契约的目的;需要特别记载的事项;海上保险的范围;保险契约的订立;保险责任;保险委付。第四编海损,分为共同海损与海船之冲突*“海船之冲突”即船舶碰撞。两章,17条。共同海损一章的内容包括共同海损的概念;共同海损的分担;时效。海船之冲突一章包括海船冲突赔偿责任及时效。第五编海难之救助,16条,包括救助的构成要件;救助费的承担、限制、分配;救助费的免除情形;救助者的法定质权;时效等。第六编海船债权之担保,分为法定质权和抵当权两章,10条。

三、《海船法草案》的特点

《海船法草案》最突出的特点是全面移植外国法,尤其是日本海商法和德国海商法。其中,《海船法草案》移植最多的是《1899年日本海商法》,个别条文采用《1890年日本海商法》。《1899年日本海商法》是指《1899年日本商法典》第五编海商编,共六章152条,其六章体例及约百分之九十以上的条文为清末《海船法草案》所采用*通过对比清末《海船法草案》与《1899年日本海商法》得出上述结论。《1899年日本海商法》内容采用的是李秀清、陈颐主编:《日本六法全书》,商务印书馆编译所编译,黄琴唐点校,上海人民出版社2013年版。原版本于1911年(宣统三年)出版。。但是《海船法草案》在体例和内容上与《1899年日本海商法》也有一些明显的区别,试举几例以说明。一是《海船法草案》单立总则部分,《1899年日本海商法》无总则部分。不过从总则的法例和通则内容来看,通则部分主要采用的还是日本海商法。法例只有一条即“关于海船各事本法未规定者,适用惯习法,无惯习法时,适用民法之规定。”这条实采自志田钾太郎编纂的《大清商律草案》第一编总则的第1条,“关于商业,本律无规定者,适用商习惯法,无商习惯法者,适用民律。”而该条明显是移植了《1899年日本海商法》的第1条,“凡关于商事,本法无规定者,适用商习惯法,无商习惯法者,适用民法。”《海船法草案》之所以单列总则,原因可能是其系单独编纂,突出海商法的内在逻辑性,又系《大清商律草案》的一编,与商法典总则相协调。二是《1899年日本海商法》将“保险”单独列为第五章,清末《海船法草案》将其改为“保险契约”,列入第三编海船契约中。这种体例与当时世界主要国家海商法之通例不符。三是《1899年日本海商法》在第四章规定了海上损失,其主要内容是共同海损,海船冲突仅有1条规定,《海船法草案》则在第四编海损中分为共同海损与海船之冲突两章,对船舶冲突做专章规定。此外,清末《海船法草案》第五编为“海难之救助”,而《1899年日本海商法》无海难救助的规定,但并非与日本海商法无关,事实是,《1911年日本海商法》增设了有关海难救助的规定,且被移植到《海船法草案》中。在一些具体规定上,《海船法草案》在继受日本法的同时,也做了相应改动,如《1899年日本海商法》规定,雇佣海员的期间不得超过一年,期满后再雇佣期间也不得超过一年,《海船法草案》均规定为不得超过三年。再如,在保险人承担共同海损的损害或费用问题上,《1899年日本海商法》规定,未超过百分之二时,保险人不承担此项的保险责任,超过百分之二时,须全额支付,《海船法草案》均规定为百分之三。《1899年日本海商法》规定被保险人委付时须在三个月内通知保险人,《海船法草案》将通知期限缩短为一个月。

《海船法草案》另一个主要移植对象是德国海商法。在移植德国法上,有间接移植和直接移植之分,因为《1899年日本海商法》移植的主要是德国海商法,也有法国法和英美法,日本“海商法编可以说其在整体上效仿了1861年的德国旧商法典,但其中关于船舶所有人责任限制制度采用的是法国的‘委付制度’(旧第690条),而承认船舶所有人作为公共承运人的严格责任(第739条)则同于英美法。”[5]这些都在《海船法草案》中得以再现。《海船法草案》对《1897年德国海商法》(1900年施行)则采用直接移植的方式。《1897年德国海商法》对《1861年德国海商法》做了修改,成为当时世界海商法的典范。志田钾太郎起草清末商法典时就认为,中国应借鉴日本编纂商法的经验,尤其是不可拘守一国法例,还须进行商事习惯调查。[1]21-22因而,《海船法草案》的编纂以移植《1899年日本海商法》为主,也移植了《1897年德国海商法》,以补《1899年日本海商法》之不足,比如前述《1899年日本海商法》中关于海船冲突仅有1条规定,《海船法草案》专列“海船之冲突”一章,移植的均是《1897年德国海商法》的内容。此外,《海船法草案》个别条文采用了德、日船员法以及《1906年英国海上保险法》等的规定。

《海船法草案》的内容中全面移植外国法,意味着可能会忽视中国固有的习惯,这是清末官方制定的商事立法中普遍存在的现象。志田钾太郎主持起草的《大清商律草案》遭到了各地商会的反对,理由是其过多采用外国法尤其是日本法,脱离国情。商法大会在中国商事习惯基础上,结合世界各国最新立法,编纂了《商法调查案理由书》,农工商部在《商法调查案》基础上修改后定名为《改订商律草案》。但是《海船法草案》是否因此也在被批评之列则是不确定的。《海船法草案》脱稿的时间不确定,如果此时并未完稿,自然不会成为批评的对象。即便《海船法草案》在清末已然完成,但是海商法应该属于此中的特例,原因是在商部(农工商部)所制定、颁行的商事立法中并没有海商法,而且近代以前,中国航海及海上贸易并不发达,也缺少海商习惯,《海船法草案》取自外国法,固然也多脱离中国之实际,却顺应了海商法国际化的趋势,因而不能成为被诟病的充分理由。但不是说海商法因具有国际性而不需要进行本国的习惯调查,实际上,如前所述,志田钾太郎也强调编纂商法时须进行商事习惯调查,清末立宪与修律过程中官方和民间均做过商事习惯调查。官方调查分别由宪政编查馆和修订法律馆组织,民间则是由各地商会等团体组织。宪政编查馆组织的习惯调查具体由各省设立的调查局负责,其中直隶调查局主要涉及商事总问题和商事行为,在商事行为中共包括13项内容,第13项即是海上商事,包括有关海商的9个问题,如除招商局外,民间有无以轮船经营航海事业?有无租赁商轮航海者?其租赁之方法如何?此外还有海上救助费用及承担;船舶碰撞赔偿;船舶保险;船舶证书;船舶账册簿据;船长、水手的任用;船主权限。[6]修订法律馆在编纂法典尤其是民商事法律时,也注意到习惯的重要性,宪政编查馆于光绪三十三年九月奏请令各省设立调查局后,修订法律馆奏进《咨议调查章程》,并专门针对编纂商法制定了《法律馆调查各省商习惯条例》,该条例仿日本商法体例分为总则、组合及公司、票据、各种营业、船舶五章,分别规定了调查的具体问题。在船舶一章共有14条,如第1条“详言船舶之种类”;第2条“详言数人共有船舶时之关系”;第3条“关于船舶人之债务,其所有者有以其船舶为限度之责任者否。”[7]以下各具体条文不再一一列出,仅以调查的内容简述之,除上述调查内容外,还包括船舶租赁、船舶抵当、船长及船员雇佣辞退的权限责任,运送契约,船舶保险,共同海损,海难救助和海船冲突上需具体调查的问题。针对修订法律馆派员赴各省调查商事习惯一事,当时的《东方杂志》进行了报道与评论,大意是修订法律馆按照日本商法的五编体例派发了相关调查问题,其问题与中国的商事实践必存在隔膜之处,被调查者多是口头回答应付了事,为了顾全调查者的颜面,所答未必切中实际。应该为此专门召开研讨会,将学理研讨和调查结果相互印证。但是此次调查并没有这样做,下各省调查之修订法律馆馆员和被调查之商人间的调查与应对,是“交相为伪而已”,对民意之于立法上没有什么有益的帮助*参见《东方杂志》,1909年第4期,第197页。。沈家本在宣统二年修订法律馆所上奏折中却对此次调查颇为满意,“该编修编历直隶、江苏、安徽、浙江、湖北、广东等省,博访周咨,究其利病,考察所得,多至数十万言,馆中于各省商情具知其要*参见“修订法律大臣奏编订民商各律照章派员分省调查折”,《政治官报》,宣统二年正月二十八日,第八四五号。。”不过,清末商事习惯调查对商法编纂尤其是海商法几无影响,其原因可能是海商习惯的调查结果或不尽人意或未及采用,亦或是近代以来关乎所要调查之习惯已然采用列强之法与国际惯例,与《海船法草案》并无根本上的冲突。

《海船法草案》虽未体现中国商事习惯的影响,内容又近乎全盘移植外国法,但在体例编排上未完全拘泥于外国法,具有一定的特色。如《海船法草案》第二编海船关系人包括了所有者和海员两章,虽然一个是船舶物权的内容,一个是船员的内容,二者统合为海船关系人从与船舶的关联性上是具有一定合理性的。再如《海船法草案》将海上保险契约与运送契约两大海商法的重要内容一同列入第三编海船契约则有突出船舶债权之意。《海船法草案》在体例上所做的这些调整不尽是完全合理的,却也体现了在寻求海商法逻辑体系完整上所做的努力。

四、《海船法草案》对民国时期海商立法的影响

《海船法草案》“参照日本、德国旧商法立法例而草拟……海船法草案内容相当完备,第以未经审定,并未颁行,故无法律上之效力。”[8-9]清末《海船法草案》未经审议和颁行,但对民国时期的海商立法有直接的影响。北洋政府时期,海商法的总体发展比较缓慢,主要是缺乏完整的海商立法,不过在收回航运权的驱动与海商实践的需求下,这一时期的海商法还是有一定的实质性进展。主要表现为三个方面。一是北洋政府前期虽未有完整的海商立法,但从1913年至1919年,大理院共做出海商判例八例。这八例海商判例分别是关于船主之责任;船长有检查船舶之义务;因承船主指挥而生之损害,船长亦应负责;怠于监督船员所生之损害,船长亦应负责;船舶租赁契约与运送契约之区别;租船人之责任;应分担海损之利害关系人,应由船主负告知之义务;船长得抛弃载货,以免危难。[10]北洋政府时期大理院是最高审判机关,大理院所做的判例和解释例形同造法,在北洋政府法制未备之时发挥了重要作用。二是1919年北洋政府交通部、海军部奉命成立航律委员会,编纂商船航律,具体分工是交通部起草,司法部、农商部和海军部分别修改,至1922年航律委员会被裁撤时未有成案。不过从期间起草的关于海商法的草案内容来看,部分与《海船法草案》内容相同。三是1926年北洋政府时期最终仅对《海船法草案》做了个别字词、条文修改后制定了《海船法案》并予以公布。

南京国民政府建立之初暂时采用《海船法案》,经过争论后决定民商法典的编纂上采用民商合一的体例,国民党政治会议决定属于商法综合的部分编入民法债权编,将《公司法》《票据法》《保险法》《海商法》等不能编入者,另行制定单行法。1929年11月,南京国民政府立法院商法起草委员会具体起草海商法,于同年讨论通过。1930年公布《海商法施行法》,二者均于1931年1月1日起施行。《1929年海商法》共八章,174条,具体是:第一章总则;第二章船舶;第三章海员;第四章运送契约;第五章船舶碰撞;第六章救助及捞救;第七章共同海损;第八章海上保险。按照时人的评价,《1929年海商法》是广采英美法系和大陆法系的海商法,虽有不足,仍不失为当时海商法中的先进者。而且,《海船法草案》的影响也是明显的。如“较之海船法草案内容稍有不同。盖海船法草案大体系采日法,间有仿照德例,……表面似较海商法为丰富,而实则不如海商法之精审远甚,以海商法乃折衷于英,美惯例,德,日成规而成,不若海船法之囿于一隅者可比也。”[11]再如“较之海船法草案及海船法案,非特名称不同,而内容亦异,海商法乃系折衷英美惯例,德日成规,以简易可行为主旨而编订之者。”[12]4当时其他的海商法著作中,在论及《1929年海商法》制定时皆有类似的评论,总结起来不外乎该法因移植外国法和国际条约及惯例,尤其与《海船法草案》相比较具有进步性。因而一定程度上可以说,《1929年海商法》是对《海船法草案》的进一步发展,是中国近代海商法的不同发展阶段。《1929年海商法》与《海船法草案》的关系不仅体现在《1929年海商法》制定过程中直接援引、参考了《海船法草案》的部分条文,在《1929年海商法》无明文规定时,《海船法草案》也能提供立法例的参考和法理价值。例如在船舶租赁登记后对船舶受让人的效力问题上,“依旧海船法案第三十六条规定,船舶之租赁或使用贷借,如经登记,对于而后取得海船者,亦生效力。日商法第五百五十六条亦设有相同规定,吾海商法虽无明文,解释上亦应予旧海船法案同。”[12]24此处“旧海船法案”系指《1926年海船法案》,与清末《海船法草案》基本相同。再如,在船长对船舶适航的检查义务上,“我国旧海船法草案第十六条仿德商法第五一五条及日商法第七零八条之成例,规定船长于发航前,须检查船舶能否航海,及其他因航海所需之准备是否齐完。现行法虽无明文,然亦应如是解释也。”[13]《海船法草案》在南京国民政府时期的海商立法中仍具有较为重要的借鉴价值,其与民国海商法共同构成中国海商法近代化的主体内容。

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Commentary on theDraftShippingLawin the late Qing Dynasty

GU Rong-xin

(Law School, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China)

TheDraftShippingLawwas part of theDraftCommercialCodeofQingDynastyduring the period of reform and modificaiton of laws in the late Qing Dynasty and it was also the first specialized and completeDraftMaritimeLawin the modern history of China. TheDraftShippingLawtransplanted Japanese and Germany maritime law and was international. TheDraftShippingLawwas pioneering in the maritime law history of China and deeply influenced the legislation in the Republic Period even if it was not reviewed and issued. TheShippingLawofNorthernWarlordsGovernmentand theDraftShippingLawwere almost the same. Some provisions of theDraftShippingLawwere adapted by the maritime law in the Nanjing Government period. Therefore theDraftShippingLawis an important legal text in the research on the maritime law history of China.

late Qing Dynasty;DraftShippingLaw;ShippingLaw;maritime law;transplantations of law

2017-02-10 基金项目:中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“近代海商立法研究”(3132016078)

顾荣新(1978-),男,吉林四平人,法学博士,大连海事大学法学院讲师,E-mail:daniel_1906@126.com。

DF961.9

A

2096-028X(2017)01-0101-06

顾荣新.清末《海船法草案》述评[J].中国海商法研究,2017,28(1):101-106

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