作品“实质性相似”的判断与认定*
——从“琼瑶诉于正”谈起

□文│郑万青　丁 媛

作品实质性相似判断一直以来都是困扰著作权侵权认定的难点问题。首先，在判定是否构成著作权侵权之前，要正确认定涉诉著作权保护对象，根据“思想表达二分法”原则，著作权法保护的只有“表达”，而不涉及表达所体现的“思想”。然而思想与表达之间的界限并非非常明晰，要准确区分二者并不容易。其次，对于作品实质性相似判断，实践中也没有一个统一的标准。备受社会关注的“琼瑶诉于正”一案，又一次将该问题集中地呈现在理论探讨与实践争议的焦点之上。

“琼瑶诉于正案”具体案情见于：一审北京市第三中级人民法院（2014）三中民初字第07916号民事判决书；二审北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号民事判决书。该案的焦点在于明确文学作品中思想与表达的区分标准以及判断版权侵权的“实质性相似”规则。判断《宫锁连城》是否侵犯了小说及剧本《梅花烙》的著作权，即需判断二者的独创性表达形式是否构成实质性相似。法院在进行案件审理中，运用了“思想表达二分法”，并结合“接触+实质性相似”的判断标准，在实质性相似的判定中，剔除不受著作权保护的思想部分，然后对表达进行比对，以判断是否构成侵权。然而反映在具体作品中，如何对思想与表达加以区分是需要做进一步探讨的。在解决好上述问题之后需要针对具体案件适用不同的实质性相似判断方法，借此来认定著作权侵权是否成立。

一、前提性判断——思想表达二分法

探讨两部作品是否实质性相似，首先要明确区分作品中的思想与表达，因此，思想表达二分法是作品实质性相似的前提性判断。然而虽然经过较长时间的研究，思想与表达的界限仍然模糊不清，二者区分起来并不容易。

对于小说、戏剧、影视等虚构性的文学作品，主题、题材、情节、细节都是关键元素。主题、题材无疑都属于“思想”范畴，不受著作权法保护；而故事情节和细节描写，一般则属于“表达”范畴，其创造性的成分应当受到著作权法保护。因此，相同主题和题材但表达形式完全不同的作品并不构成侵权，但故事情节和细节描写如果完全相同或实质性相似往往会构成抄袭。但是，对于处在主题与细节之间的内容，包括故事情节及结构、人物身份与人物之间的关系、人物在特定情节的具体对应等，判断其属于思想还是表达则是值得深思的。

关于该问题，美国1930年尼科尔案中 ，[1]汉德（Hand）法官提出了“层层抽象概括检验法”借以区分思想与表达。他指出：“尤其对于戏剧作品，随着剥离的具体情节越来越多，概括的层级越来越高，对它的各种概括形式就彼此趋同。而到最后的抽象层级时，就变成对这个戏剧作品最概括的陈述，有时，仅仅只是一个剧名。然而，在这个逐层抽象概括的过程中，存在一个临界的抽象级层。如果超过它，文字财产权就不能覆盖。否则，戏剧作者将可以排除他人使用他‘诸多的思想’。然而，除了表达，他的财产不得延及于此。”例如，从两作品存在相似的最低程度的抽象层次进行检验，可以在对比两部作品的情节和故事线索时适用。但如果作品之间的相似仅存在于较高的抽象层次，这些相似性构成侵权的可能性较小。对于一部小说或一部戏剧而言，能归入“思想”范畴的绝不仅仅是这部小说或者戏剧的主题思想。从无数具体的细节，到作品的最终主题思想，是一个自下而上的“金字塔”结构。具体的表达与概括抽象出的思想分别位于金字塔的最底和最顶的两端，而情节、人物及人物关系等则分别从最底端向最顶端进行概括与抽象。在分析两作品是否构成著作权侵权时，可参见相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。然而，在对作品的思想表达具体区分时，不能简单地套用笔者上述所提及的“金字塔”结构，对于人物及人物关系、故事情节等，其本身也存在思想与表达的模糊界限。

如何对作品的人物角色及角色之间的交互作用进行思想与表达的区分呢？按照上文中笔者提到的层层抽象概括检验法，首先，如果仅仅是简单的人物关系，诸如情侣、父子等关系，毫无疑问属于金字塔的顶端，归为思想范畴；但如果将上述的人物关系加以具体及细致化，具体到“琼瑶诉于正”案中，因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物成为情侣，父子两人一个贵为王爷，一个尊为贝勒，但两人不是真的父子关系，相对于前述简单人物关系设置而言，这种具体的人物关系将处于金字塔结构的相对下层。如果再进一步，将人物关系及人物设置更加具体化，比如将特定事件穿插在存在特定关系的人物之间，这样的具体对等设置已足够具体与细致，将形成具体的表达处于金字塔更加底层的位置。

在探讨故事情节究竟是属于思想还是表达，也不能一概而论。就本案而言，法院认为原告就小说及剧本《梅花烙》分别列举的相关桥段，基本构成了有因果联系的连续性事件，达到了上述具体程度，应归类为具体的情节，故属于表达范畴，是著作权保护的对象。然而，针对本案的判决，有很多学者认为案件中法院认定的相关情节属于言情类古装电视剧中常用的桥段，不应该纳入著作权保护的范围。对此，笔者认为法院针对由具体人物穿插到特定情节所构成的作品结构受著作权保护是具有一定可行性的。诚然，如笔者在上文中所提及的，单纯的人物角色、人物关系及情节，经过抽象概括后，应当处于金字塔的较顶端，更倾向于思想范畴，不受著作权保护。但如果作者在进行创作时，对作品情节选择及结构进行了巧妙的安排，使得情节展开的推演设计较为具体与独特，那么这就不再是一个单纯的人物角色、人物关系及故事情节，而形成了一部作品独特的作品结构，反映了作者个性化的判断和取舍，是作者的独创性思维成果，应是受著作权法保护的重要元素。基于相同的情节设计，配合不同的故事结构、情节排布、逻辑推演，则可能形成不同的作品。如果一味地将相同题材的人物设计、故事情节等排除在著作权保护范围外，则与著作权法思想相左，不利于激发作者创作新的作品及文化市场的繁荣。

二、实质性相似的具体判断方法

一般而言，作品是否构成实质性相似，有两种具体判断方法，下面分述之。

1.三步检验法

“三步检验法”即“抽取—过滤—对比”，该方法具体是指先将作品中思想与表达区分出来，其次由于著作权只保护独创性表达，判断涉案作品是否实质性相似就必须将作品中没有创作性的表达“过滤”掉，从而只比较涉案作品中的独创性表达。尽管“三步检验法”表面上给出了“实质性相似”的统一判断方法，但它并没有让“实质性相似”的判断规则真正明晰。通常，作品的表达包含了字面表达与非字面表达，所以作品之间的相似也就有两种表现形式，即“字面相似”和“非字面相似”。[2]对于字面相似，是指两作品间的文字表达，使用的实际语言相似。这种情形比较直观，易于判断。而对于非字面相似，人们并不能很容易发现，因为作品间使用的语言并不相同，并不是逐字逐句的复制抄袭，而是模仿了另一作品的基本要素或结构。比如，对于文学作品中的情节、角色及场景等要素的复制抄袭，这种非字面的相似更为隐蔽，因此也更难判别。而且，剽窃者变得越来越聪明，更多采取结构性的抄袭而非逐字逐句的抄袭。下文笔者将具体介绍非字面性侵权的实质性相似判断方法。

与字面相似侵权不同的是，非字面性相似侵权在涉诉作品中不存在字面或大篇幅的作品片段的相似或相同，但却在系统性的结构或者实质性内容方面相同或近似。比较常见的是未经他人同意改编其作品，如将小说改编成戏剧或其他影视作品。对于非字面性相似侵权纠纷而言，所谓的“抽象”就是由主张侵权的一方提出其著作权保护对象，也即所要保护的特定抽象层级的作品表达。而“抽象”的过程就是根据作品整体的字面表达，提取出希望受到保护的特征组合。例如，具体人物的性格、外表特征以及人物之间的关系，或者特定事件发展的顺序，即提出其著作权保护对象，作为支持其主张非字面性相似侵权的依据。

“过滤”不是将不受著作权法保护的作品表达从作品中物理上抽出，而应当从作品片段所生存的语境中进行剥离。表达的独创性往往依赖于表达所在的不同语境。在不同的语境下，同样的语言文字可以传递不同的信息，表现截然不同的意义来构成不同的表达。“著作权侵权判断中，不应该将作品整体分割成孤立的组成部分，然后只比对应该受到版权保护的部分。独创性的作品一经分解为组成部分，就只剩下孤零零不受保护的元素”。[3]据此，“过滤”并不是简单地在作品中的语境和背景中，将其中的表达抽离，而是站在普通受众的视角上，在观念上过滤掉不受著作权保护的表达，从语境或背景中将独创性相区分，进而进行比较，以此来判断涉诉作品间是否构成实质性相似。

对于认定非字面性相似侵权而言，应根据普通受众的一般知识和一般能力，对被控作品与主张的对象进行比较，并进行综合判断来认定是否构成实质性相似。所谓综合判断，并不是将原告主张的表达与被告的作品孤立地进行对比，而应将人物形象、故事情节等视为有机的整体综合考量。比如原告主张保护特定人物角色，那么法院在进行对比时就需要将具体的人物特征也置于涉诉作品的语境之中来判断二者是否构成实质性相似。

在“琼瑶诉于正”案中，根据原告的主张，一审法院与二审法院都分别就《梅花烙》与《宫锁连城》中的故事情节、人物关系等进行了审查，法院将人物设置、人物关系、情节设置、逻辑推演、剧本布局、内容梗概、主题等依次抽离。在事件抽象与过滤过程中，公有领域与独创的界限应当在内容梗概与剧本布局之间，因为相同的内容梗概可以视为素材归为公有领域，法院基于此认为原告主张的“弃女失神、养亲劝慰”“纳妾”以及“福晋讯问弃女过往，誓要保护女儿”这几个情节属于公知素材，且在原告的剧本、小说中，并未对此类情节进行显著的独创性涉及以及安排，因此很难判断被告作品将原告作品作为其创作的直接来源。但是，虽然采用了同样的素材，但由于作者独创性的布局及情节安排，会形成新的不同的作品。本案中涉诉两作品在公有领域与独创界限之下有较多内容雷同，《宫锁连城》虽比《梅花烙》有更为多的角色设置及次级情节安排，也有着不同的大结局，但几乎完全一致的表达主线已然构成实质性相似。

2.整体比较法

整体比较法指的是在不区分和过滤涉诉作品思想与表达的基础上，将涉诉作品进行整体对比，来确定两作品之间是否构成实质性相似。整体比较法在操作上相对简单，强调的是普通受众整体感受的比对。在本案中，法院将原告主张的涉诉作品间相似的情节进行对比，认为剧本《宫锁连城》相对于作品小说及剧本《梅花烙》仅在部分情节推演及分布有差异，而在两者的整体上的情节排布及推演过程基本一致，但是部分情节的差异并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品与原告作品整体外观的相似性较高，导致受众在观赏感受上，产生较高的及具有相对共识的相似体验。

三、实质性相似判断方法的具体运用及量化标准

从我国具体的司法实践来看，实质性相似判断方法在适用方面仍然没有一个明确的使用规则。对此，笔者认为应该根据不同涉案类型的作品，合理区分或结合适用不同的相似性判定方法。具言之，文字作品较多地适用三步检验法，而视觉艺术作品较多地适用整体比较法。需要注意的是，对于三步检验法用于判断文字作品是否构成实质性相似时，必须要从字面性侵权和非字面性侵权加以区分。另外，三步检验法与整体比较法这两种判断方法在使用中并不是相互排斥，二者也可以同时使用。整体比较法不宜用于那些保护范围较窄的事实类作品，因为这些作品创作程度较弱，只有作品高度近似的情况下才可能被认为是实质性相似。而整体概念和感觉往往是对相似的模糊认识，即感觉作品在整体上相似即可。所以整体比较法对相似程度的要求要低于那些只能获得较少保护作品的要求。对事实类作品可以直接通过“抽取—过滤—对比”检验法进行对比。基于整体感觉的模糊性，整体比较法通常也不宜作为一个独立的判断方法，它适合与三步检验法同时使用，或者置于“三步检验法”最后一个环节，在进行对比检测时当作一个重要衡量要素。

在“琼瑶诉于正”案中，二审法院采用“数量”和“比例”来判断实质性相似，笔者认为这种做法值得探讨。实践中，有很多学者或司法实践人员都希望“实质性相似”存在具体的量化标准，即当涉诉作品之间的相似部分达到一定的百分比就构成“实质性”的判断基准。然而，实质性相似很难存在清晰的边界，这种量化的“比例”标准是无法作为“实质性相似”规则的判断标准的。

作品实质性相似的判断并不在于判断作品间相似元素所占的比例，而在于相似元素是否构成独创性的表达。如果涉诉作品的相似部分属于思想、公有领域或有限表达，那么即使相似元素所占比例较高，也仍然不构成实质性相似。在文学作品中，两部作品之间相似的元素是特定主题所必需的或固有的情节或场景，那么根据场景原则，这种相似的元素仍然属于著作权法不保护的思想。但如果相似的故事情节具体到有独创性的表达的时候，那么不考虑所占的比例，两者仍然构成实质性相似。值得注意的是，对于作品中相似元素使用的数量或比例不作为作品实质性相似判断的考量因素，但其一般适用于影响著作权法中合理使用规则中。《美国版权法》第107条规定了如何判断“合理使用”,但是其中的四个要素却与如何认定侵犯著作权保护对象密切相关。《美国版权法》第107条规定的四个因素中第四个要素为“该使用对受版权保护的作品的潜在市场或价值的影响”。由此可以看出，对于作品使用的数量与比例是合理使用考虑的因素。

四、结语

实质性相似判断是著作权侵权认定的基本标准之一，在具体的著作权侵权判定过程中，首先应根据“思想表达二分法”正确认定涉诉著作权保护对象，其次在不以使用的数量或比例来衡量实质性相似认定其基础上，根据不同的作品类型，合理适用不同的侵权认定方法。

注释：

[1] Nichols v. Universal Pictures Corporation[M]．45 F. 2d 119 (2d Cir,1930)

[2]王春燕.作品中的表达与作品之间的实质相似——以两组美国著作权判例为线索[J].中外法学，2000（5）

[3] Mannion v. Coors Brewing Co[M]．377 F. Supp. 2d 444,461(S.D.N.Y.2005)