商事审判的民事化与商事审判的专业化之争及对商事审判的影响

沈 超

（315211 宁波大学法学院 浙江 宁波）

商事审判的民事化与商事审判的专业化之争及对商事审判的影响

沈 超

（315211 宁波大学法学院 浙江 宁波）

随着我国商事单行法体系的逐步完善，就商事审判是应固守其民事化特征，还是加强商事审判中的专业性，甚至将商事审判与民事审判相分离，使商事审判独立于民事审判，这些问题都成了学者们讨论的焦点。对于这一问题，本文欲从三个方面加以阐述。首先介绍我国商事审判的现状，及该现状背后所反应的立法基础。其次，从商事立法、商事主体、商事纠纷的特殊性，分析商事审判民事化与专业化之争的原因。最后，从商事审判理念的角度揭示商事审判专业化趋势的必然性，及该趋势对商事审判的影响。

商事审判；民事化；专业化

一、我国商事审判的民事化现状

在民商合一的立法体系下，商事审判一直被纳入于大民事审判的范围内。所谓大民事审判是指法院分别设置民一庭、民二庭、民三庭承担不同类型的民商事案件的审判。这种大民事审判格局可以起到方便司法管理、强化队伍建设等多方面的实效。然而，我们不难发现，尽管法院分设三庭，以应对不同类型的案件，但这种分配是一种形式上的分配。在一些情况下，法官可以在三个审判庭中调动任职，这就决定了我国尚不存在专门的民事审判法官、商事审判法官的区分。法官的定位不明，也就很难形成独特的商事审判理念与操作模式。我们可以将其归纳为商事审判的民事化，而造成这一现状的一大原因在于我国民商合一的立法模式。

我国目前的司法实践与理论界都强调实体法与程序法并重，但不可否认，程序法需以实体法为导向，并维护与追求实体法所彰显的价值。在一定程度上，程序法服务于实体法。而从我国程序法的立法角度看，我国民诉法同时适用于民事案件、商事案件，这与我国的民商合一的立法模式有直接关系。民商合一立法模式不设民商之区别，而是将商事规定编入民法法典之中，或者将其制定为单行特别法规，在立法逻辑和制度体系上具有内在的适应性。民商合一的立法模式并不能简单的归结为一个立法技术或是体制选择的问题，而是与各国的历史背景及法律沿革息息相关。在这种土壤之下，单独制定一个“商事诉讼法”显得多余。而基于民法与商法在很多法律问题上的共通性，民事诉讼法完全可以有效解决商事审判中的多数问题。由此可见，商事审判中有民事化特征是必然趋势。

二、商事审判民事化与专业化之争的成因

商事审判专业化与民事化之争，可以理解为商事审判所固有的民事化特征与日趋强烈的专业化需求之间的冲突。其产生的原因，可以从商事立法、商事主体、商事纠纷的特殊性方面加以分析。

首先，还是回到民商合一的立法模式。对于是否编纂商法典，立法机关与学术界基本给出了否定的答案，商法依然以单行法的形式存在。尽管如此，商法作为民法的特别法，有其独特的立法技术。其一，商法对民法中的个别规定做出符合商事习惯的改变。如票据法中关于时效的规定，就是对民法时效的改变。其二，商法对民法的一般规则进行细化。《公司法》实质上是对《民法通则》中企业法人制度的具体规定。其三，商法独创特别的商事制度，如商业登记、商事账簿等。由此可见，商法不仅是对民法的补充，还是对民法的修缮，就特殊行为、主体而言，商法的效力优先于民法的效力。

其次是商事主体。商法的规范对象为商事主体，与广义的民事主体不同的是，商事主体是以营利为目的的经济人。经济人以自身利益最大化为目标，是会计算、有创造性的个体。经济人同时还应是理性的人，即波斯纳所说的“理性最大化者”。与一般民事主体不同的是，商事主体必须持续的从事营利性商事经营活动，追求的是经济利益的最大化，其内在理性程度也远远高于其他普通民事主体。

最后是商事纠纷。商事纠纷较普通的民事纠纷而言，除了纠纷主体不同外，其所涉及的商事行为涵盖了经济生活各个领域，具有复杂性与专业性。面对近年来频频发生的诸如保险、票据、证券、期货等案件，法官单纯运用民商法知识并不能确保其实质正义，而这些新颖疑难案件，需要运用相关的经济学知识才能解读其本质问题，从专业角度解决纠纷。

由此可见，商事审判虽然脱胎于民事审判，但两者所站角度不同，所应对案件的复杂程度及专业方向不同，正如当下我们不能再用传统的民事审判思维去考量商事案件一样，对商事审判专业化的诉求也在情理之中。

三、商事审判理念的确立

正如上文所述，商事审判与民事审判的差异性，导致了我们不能再用传统的民事审判思维对商事案件加以裁判，商事专业化推动下的商事审判理念应得到确立。

商事审判理念并非凭空想象，而是与商法的原则相呼应。商法除了沿袭了民法的基本原则外，还具有其特殊的原则，如鼓励交易、保障交易便捷、维护交易安全原则。与之相对应的商事审判理念应当包括两个方面，一是尊重意思自治，鼓励交易理念，二是促进商事交易便捷与商事安全并重理念。

意思自治原则是商法最为基本的原则，商事主体要充分发挥主观能动性，谋取利益最大化，必须在意志自由不被干涉的情况下才能实现。法官在裁判商事案件时，应尽可能尊重当事人的意思表示，对于公司章程的效力以及股东之间的内部约定应当给予重视。对于公司已经成立的行为，应充分考虑交易安全与交易习惯，慎重进行裁判。而对市场经济发展过程中出现的新型合同或条款时，不轻易否定合同效力。

商法同时存在商事交易便捷原则与商事交易安全原则，两者所追求的价值不同。商法采用定型化交易规则及短时效主义，从形式上推动了商事交易纠纷的迅速解决，从而换取交易迅捷的社会效益，这是鼓励交易的又一体现。但在追求效益的同时，商法同样需要维护交易秩序。此时，法官应以强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义为标尺，把握好交易便捷与交易安全的天平，注重保护受损方，以构建诚信的商事交易环境。

[1]彭春，孙国荣.大民事审判格局下商事审判理念的反思与实践——以基层法院为调查对象.法律适用，2012(12).

[2]赵中孚.商法通论.中国人民大学出版社，2013：30.

[3]叶林，黎建飞.商法学原理与案例教程.中国人民大学出版社.

[4]赵万一.商法的独立性与商事审判的独立化.法律科学，2012(1).

[5]余冬爱.民、商区分原则下的商事审判理念探析.人民司法，2011(3).

沈超（1993～），男，汉族，江苏常州人，宁波大学法学院2015级硕士研究生，研究方向：民商法。