法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险思辨与防范

●于向华 荣明潇

法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险思辨与防范

●于向华 荣明潇

对法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险防范，应在坚持伦理与专业并重、风险防范系统化和从本国国情出发的原则基础上，通过构建系统严密的程序和规范来加以实现。首先应进一步完善律师委员的选用和履职的程序机制，其重点在于实行“双库制”和“随机抽选制”，从而形成律师委员的“非固定制”。其次则应构建法官和律师双向制约机制，实行与法官之利害关系律师申报并申请回避制度，建立法官与律师日常互评机制。最后则是应当对律师委员违反职业伦理行为予以惩戒。

法官遴选委员会 律师代表职业伦理

一、透析：法官遴选委员会中律师代表现状的辩证审视

(一)司改规则：律师代表系法官遴选委员会之“标配”

中央全面深化改革领导小组第三次会议审议通过的《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》(以下简称《意见》)提出要在省一级设立由法官代表和社会有关人员参与的法官遴选(惩戒)委员会，作为省以下法院人员省级统管之后的法官遴选机构。关于这一机构的人员组成与运作方式，中央司改办负责人的解读是“应当具有广泛代表性，既有经验丰富的法官代表，又有律师和法学者等社会人士代表。”①何帆：《法官遴选委员会的五个关键词》，载《人民法院报》2014年6月27日。由此不难看出，与法官同属法律职业共同体的律师代表无疑属于法官遴选委员会中的“标配”人员。

(二)正面解读：法官遴选委员会中“标配”律师代表之必要性

法官遴选委员会制度设计的初始核心问题是其人员构成及比重，这将直接决定该制度中利益相关方的博弈平衡，进而影响其能否公正有效地履行其遴选功能。当前，对于法官遴选委员会中是否配备律师代表的问题，理论界与实务界明显分化成两种对立观点，第一种是支持和肯定，第二种则是一票否决。第二种观点固然可以理解，但不免囿于一时一域。准确界定思维习惯和能力体系是否与委员职位相匹配，是探讨律师代表去留问题的逻辑起点。而从司法改革规划设计的视角来综合考量，法官遴选委员会中“标配”律师代表具有其合理性和必要性。

1.从法律专业角度看

“法官最好的监督者是案件的当事人以及律师。”②邢世伟：《最高法副院长：法官最好的监督者是当事人和律师》，载新京报网http://www.bjnews.com.cn/ news/2014/08/23/330901.html，2016年7月28日访问。律师在执业过程中与法官直接打交道，彼此相互熟知，律师对于法官的品行和能力有着最为直观的感受和评价；而且律师通过代理案件参与社会治理，对社会的运转和政治制度的完善都有洞察，因此对公平正义有着突破表层的深入理解。而法官遴选委员会的功能亦应是“专业把关”③朱征夫：《法官遴选委员会的设置应考虑专业把关功能》，载《人民法院报》2015年5月23日。。因此，律师代表成为法官遴选委员会的“标配”，有其专业上的先天优势和便利性。换句话说，如何慧眼识英才而做发现“千里马”的伯乐，律师代表有发现的专业优势和渠道——他们是“望远镜”，有较别人更开阔的视野；他们是“显微镜”，认知比别人更清晰。

2.从社会管理角度看

除具有前述的法律专业优势外，律师委员成为“标配”，还体现出一种社会管理上的参与主体多元化价值取向。各国“法官遴选委员会的人员配备，既要尊重法官自治，又要体现价值多元。价值多元主要表现在委员会成员的身份、来源的多元化上。即除法官外，还应当包括其他法律人士或社会人士。”④前引①。我国法官遴选委员会成员的组成也显然吸收借鉴了西方法治发达国家多元化的经验，在人员构成上注重委员整体政治多元和专业多元。⑤参见卫建萍、郑法玮：《上海法官检察官遴选(惩戒)委员会成立》，载《人民法院报》2014年12月14日。而与各层面人群打交道的律师委员群体自身就是另一层面的政治多元、专业多元综合体。

二、检视：法官遴选委员会中律师代表存在的职业伦理风险

(一)基础判断：律师进入法官遴选委员会后能否认真履职

法官遴选委员会中律师代表存在的首要职业伦理风险，是律师进入法官遴选委员会成为委员后能否会认真履行其遴选权。对此主要存在两方面隐忧：

1.怠于履职，不求有为但求无过

目前，我国律师队伍的商业化属性仍然较重，加之律师早已不是国家公职人员而需依靠个人执业谋生，不少律师的重心都在于通过执业获取经济利益，故有的律师委员便有可能在真正履职时走过场，当老好人。

2.履职存在个人好恶或利益输送

此种担心主要基于法官和律师之间的特殊职业关系，主要表现在：一是律师可能因其代理的案件败诉而对某法官产生偏见从而影响其对法官的公正评判，遴选权可能转化为打击正直法官的工具；二是律师可能因其代理的案件胜诉而对某法官具有好感从而放松对该法官在遴选时的要求，三是律师和法官本身就存在勾兑甚至结成利益同盟导致律师的遴选权变异；等等。

(二)逻辑演进：律师委员遴选权所产生的权力角色暗示

在履职隐忧之外，律师代表存在的职业伦理风险更多的则是体现在其委员身份上，即其遴选权所产生的权力角色暗示。

1.律师委员遴选权角色暗示的基本原理

律师具有法官遴选委员会委员这一身份显然会对法官带来一种或现实或潜在的影响——任何法官面对一个有权或有朝一日可能有权对自己提出入额或晋升建议的律师都会本能地产生一种“敬畏”心理。这种“敬畏”从深层次讲，实际就是律师委员所具有的遴选权给法官所带来的权力角色暗示所产生的后果。而正是由于这种权力角色暗示所产生的“敬畏”，对于律师委员甚至当地律师群体而言则都有可能是一种潜在的巨大利益。而一旦当律师群体从这种权力角色暗示中真正获利并谙熟此道后，亦难保其不会衍生为一种新形式的“潜规则”。

2.律师委员遴选权角色暗示之分类解构

(1)普通律师委员对其执业的单体性影响。当发现前来代理案件的律师系所在辖区法官遴选委员会的成员时，法官便有可能会因该律师具有遴选权而对其代理的案件予以特别关照，亦即法官可能直接或间接地输送给律师委员一定的法官自由裁量权许可范围之内的诉讼利益。

(2)主任(或合伙人)律师委员对其所在律师事务所的聚合性影响。毕竟一家律师事务所的主任或合伙人有幸成为法官遴选委员会委员，一方面该所其他执业律师在该主任或合伙人这一巨大光环的辐射下当然“一荣俱荣”；另一方面，“栽下梧桐树，引得凤凰来”，更多觅得商机的他所律师或通过国家司法考试、立志成为执业律师的法律新秀也会慕名前来加入。而当他们在代理案件时，有入额或晋升想法的法官们 “不看僧面看佛面”亦不足为奇。

(3)法官遴选委员会中律师委员对当地律师产生的群体性影响。即某律师虽不是委员且其所在律师事务所亦无人担任委员，但只要有本地律师同行当选，亦会将法官引入趋利避害的目标导向式思维模式。那就是法官会因此考虑，虽然现在不是法官遴选委员会委员，不代表将来不是，每一个来法院的律师难免不是“潜力股”；将来临时抱佛脚显然过于被动，也显得自己太没有前瞻性，与其如此倒不如现在未雨绸缪。

3.律师委员因权力角色暗示所导致的商业渗透模式之强化

权力具有天然的扩张性和侵略性。既然因遴选权能产生权力角色暗示而给自身带来利益性影响，律师委员自然会想方设法扩大宣传其委员身份，造成其商业渗透模式的不断强化。毕竟在当前的我国，一方面对律师职业伦理约束尚未达到国外法治发达国家那样的高度，另一方面则是因此所导致的律师界商业化气息过重。目前成为法官遴选委员会委员的律师们所关注的问题更多的是在于如何以此为资源进行营销来拓展客户等商业性问题，而对于律师委员自身应有的社会责任等问题却极易被搁置一旁。且律师委员一旦沉浸于这种商业渗透模式的不断强化中，其职业伦理风险显然会因此而不断加剧。

三、思辨：域外律师职业伦理风险防范的经验及启示

(一)伦理与专业并重

域外法治发达地区在重视律师专业性的同时始终坚持“伦理与专业”并重，甚至将对伦理的重视胜过专业，强调“永远别让你的技巧胜过你的品德。”⑥美国耶鲁大学法学院院长哈罗德·H·柯在2007年秋季的迎新致辞中送给法学院新生的一句谚语。故对法官遴选委员会中律师委员之“角色与责任”的合理诠释应当是“专业与伦理并重”。正如我国台湾地区原“司法院”院长翁岳生所说：“人是影响法制成败极重要的关键，而法律人的职业伦理攸关司法改革的成效。法律人有专业无伦理是盲目的，有伦理而无专业是空洞的，专业和伦理都是司法改革成功的必要条件。”⑦许身健：《法律人既要有专业更要有伦理》，载《检察日报》2006年12月20日。

(二)风险防范系统化

域外多数国家对律师的职业伦理都具有国家立法层面的规范，即使是在美国这样的判例法系国家，尽管没有专门立法，但仍有律师协会等制定的成文规则并被判例所广为引用。相比之下，我国目前对律师职业伦理的相关规定则呈现出“散”、“乱”、“少”的特点，在这种情况下律师的行为难免具有盲目性，容易造成律师和有关机关之间的冲突，⑧参见许身健：《欧美律师职业伦理比较研究》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期。也不利于对法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险进行有效防范。

(三)从本国国情出发

任何国家都具有与别国不同的国情，尤其是在司法领域，这也决定了各国在律师职业伦理风险防范问题上都形成了能够适应本国国情的一套规范体系。因此，我们在对法官遴选委员会中律师代表的职业伦理风险防范问题进行探索时，既应注意吸收借鉴国外先进经验，同时亦应注重从本国司法实际出发。也就是说，实行“拿来主义”而兼收并蓄的前提，是中国司法必须蕴含中国意境。

四、探索：法官遴选委员会中律师代表职业伦理风险防范之路径

(一)进一步完善律师委员的选用和履职的程序机制

1.选用程序机制

(1)进一步明确律师委员的选任条件。对律师委员的条件要求应以律师个人的专业品行(职业伦理)为主，年龄、知识结构、职业经验等为辅。具体则可参照中共中央办公厅印发的《从律师和法学专家中公开选拔立法工作者、法官、检察官办法》(以下简称《办法》)中对参加公开选拔的律师的要求，但考虑到此系法官遴选委员会委员而非法官，因此对律师委员的部分要求须高于《办法》中的要求，部分内容则须有所区别。一是品行要求。要求品行端正，无不良信息记录。此处的不良信息可参照《办法》第8条第1-5项的规定。相关司法行政部门或纪检监察部门对此须出具无违法违纪证明。另外对此还应根据律师不良执业信息记录披露和查询情况以及律师行为信用记录情况对律师委员人选进行考察把关。二是个人资质。此处可参照《办法》第6条的规定，但执业年限应不少于15年；年龄应在55周岁以上65周岁以下；学历则要求高等院校法律专业本科及其以上学历。

(2)进一步完善律师委员的选任程序。律师委员在法官遴选委员会中属于专家委员。目前各地对于专家委员的选用方式主要分为“固定制”和“非固定制”。“非固定制”相对而言更为合理，宜根据其模式对律师委员的选用程序加以完善。可采取以下方式：一是民主推荐。由律师所在事务所向当地司法局(或律师协会)进行单位推荐，当地司法局再层报至省司法厅，也可由律师个人自荐并将自荐材料报至省司法厅。省司法厅会同省律师协会汇总后再从中择优推荐。二是定员建库。省司法厅择优推荐并经省委审核批准而确定律师代表人选后，将律师代表与其他分类推荐人员一并先组建专家委员(非常任委员)储备人才库，其总数不少于100人，各分类人才不少于20人，并将其人员基本情况向社会公示。三是随机抽选。在储备人才库中分类随机抽取专家委员并形成一届遴选委员会的专家委员库，总数不少于50人，其中律师委员应不少于10人。在确定开展一批次法官的遴选工作前，按名额从专家委员库中再以随机抽取方式确定具体律师作为参加该批次法官遴选工作的专家委员(非常任委员)，并将抽取的律师委员名单进行公示。

2.履职程序机制

(1)实行实名投票。遴选委员会对于遴选工作实行集体讨论和票决制。为增加遴选工作的透明度和公信力，委员(含律师委员)应独立发表意见并不受他人干涉，故投票应采取实名制，否则该票作废。

(2)履职同步公示。遴选委员会对一批次法官的遴选工作完成后，为便于社会监督和防范职业风险，在公布本次入额法官名单时应同步公布参加本次遴选工作的律师委员名单。公示内容应包括拟入额法官及参加本次遴选工作的律师委员的姓名、性别、出生日期、学历、单位和职务等。

(3)区分在库期限。目前各地委员任期多为3年，但在实行前述的“双库制”(专家委员储备人才库和专家委员库)情形下应予以区分：专家委员储备人才库中的人员可3年更新一次，每次更新1/3以上，专家委员库中的人员尤其是律师委员则应每年更新一次(即任期为1年)，每次更新1/3以上，其中出库人员即重新回到专家委员储备人才库中；两库同年均须更新的，专家委员库更新应在专家委员储备人才库更新之前完成。

(二)构建法官和律师双向制约机制

1.建立法官与利害关系律师申报与回避制度委员回避制度在各地遴选委员会章程中均有体现，为防范律师职业伦理风险并使该制度落到实处，应实行法官之利害关系人申报制度并与法官申请回避制度相结合。即参加遴选的法官在报名时即要向遴选委员会如实申报与其存有利害关系的律师名单，遴选委员会对此应予审核。经审核利害关系成立且相应律师被抽选为专家委员的，则该律师委员对该法官的遴选应自行回避而不再享有投票权，若其不主动回避的，该法官有权申请其回避。法官对其利害关系律师未予申报而该律师恰好被抽取为专家委员的，他人发现后亦有权要求该律师委员回避。

2.构建法官和律师日常互评机制

法院和司法行政部门应在平时定期组织法官和律师的互评。司法行政部门对律师评比和奖惩时可听取法官的意见；律师如对法官存在意见建议，也可以通过司法行政部门进行反映，法院应认真核实并予以回复。

(三)对律师委员违反职业伦理行为予以惩戒

首先明确律师委员违反职业伦理行为的具体情形：如履职存在个人好恶或利益输送；履职不认真；利用委员身份作广告；对法官进行不实投诉；等等。

其次是具体惩戒措施，即成立律师职业伦理委员会对律师惩戒。一是委员会由司法行政部门牵头成立，并在司法行政部门设办公室负责其日常工作。其职能主要为进行律师职业伦理教育和对律师违反职业伦理的行为进行惩戒。组成委员应当包含司法行政人员、法官和其他社会公众。二是委员会平时应通过参照当事人回访、律师同行和法官的评价对律师日常职业伦理进行评估，适时进行职业伦理教育并负责惩戒工作。尤其是对于律师委员存在前述违反职业伦理行为或一年内受到两次以上有效投诉的，可视情向司法行政部门和律师协会提出具体惩戒建议，如对该律师进行警告、训诫或两年以内暂停执业，直至吊销其律师执业证书。

(作者单位：威海市文登区人民法院 淄博市中级人民法院)

责任编校：郝晓越