编纂民法典应当正确处理民商法关系

2017-02-16 10:26石少侠
中国检察官·司法务实 2017年1期
关键词:民法总则

摘要:民法是商法的基本法,而商法则是民法的特别法。在《民法总则》的编纂中,要准确表述二者关系。同时,立法者应倾听我国现实经济生活的诉求,适时启动《商法通则》的起草工作。

关键词:民法总则 民商法关系 商法通则

在编纂民法典时,如何正确处理民法和商法关系至关重要。无论是民法学者还是商法学者,原则上都承认民法是商法的基本法,而商法则是民法的特别法。在法律适用上,商法作为民法的特别法具有优先适用的效力。然而,上述共识并不意味着编纂民法典就要实行法典意义上的“民商合一”,也不意味着除了《民法总则》外,商法就不能有自己的基本法(总则或通则)。就法典意义而言,笔者并不赞成民商合一的观点,因为所谓“民商合一”从来只是学理或观念上的合一,而非立法或法典意义上的合一。考察近一個世纪以来“民商合一论”与“民商分立论”之争,只不过是各自论证了分别编纂或合并编纂的合理性和可能性,从来没有令人信服地证明分立与合一的必然性。

笔者历来主张:首先,必须实事求是地承认商法的相对独立性。第一,私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物,也是商法相对独立的基础。“私法一元化”(指以民法取代商法)不仅会在客观上制约商法学理论的发展,严重制约商人精神的培育和商人素质的提升,而且还有碍商事制度的供给,制约商人制法的进程。[1]第二,渊源于贸易本位的交易效率、交易安全和交易公平价值等,是商法特有的价值观和价值基础。[2]第三,作为商法调整对象的“商”,其本质是资本谋求价值增值的活动,资本的运动使“商”具有了营利性和经营性特征,从而构成了商法有别于民法的调整对象。[3]第四,商事交易具有区别于民事交易的巨大差异,表现在交易主体从自然人到公司,交易客体从特定物到种类物,交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利,交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”,交易对价从等价到不等价,交易链由短到长,交易特点从随机性到营业性,交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点,蕴涵着商法与民法截然不同的理念,并要求用商法规范予以特殊保护。[4]第五,商法与民法的区别不仅表现在原理和总则上,在具体规则上尤为明显,如先公司合同效力、商事代理的特殊性等,都充分体现了商法规则的特殊性,从而进一步证明了商法的相对独立性。[5]总之,在“私法二元化”的结构下,商法的独立性应当得到承认和尊重。

其次,坚持商法的相对独立性,还必须进行立法模式的创新。在我国,民法不可能涵盖商法的全部内容,亦不可能完全无视商法与民法的共通性。因此,在编篆民法典时,应当将商法规范与民法规范融为一体的,就应当合为一体,如合同法;不宜融为一体的,就应当给商事立法预留空间,用商事立法来为民法拾遗补缺。我国应当实行实质商法主义的民商分立,既不搞法典意义上的民商合一,也不搞法典意义上的民商分立;应当在编纂民法典的同时制定《商法通则》,以实现商法对统一市场的全面规制,并实现商法体系自身的健全与完善。主要基于:其一,我国采用单行商事法律的立法模式,虽然有灵活、务实、简便等优点,但由于缺乏总则的统率,难收纲举目张之效,使单行商事法律变成孤立、单一的法律,不能形成商法内在应有的体系。其二,民法典不可能囊括或包容商法的全部内容。囿于民法自身性质的局限,民法典的内容不可能无限膨胀,更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于《民法总则》,必须靠商法自身的健全与完善。其三,就我国商事立法的现状分析,由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理,加之国内市场的多头管理,导致政出多门、立法多头,与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时,由于商事立法缺少系统性和统率性,致使各类商事规章杂乱无序、层次偏低、不成体系,此种状况已经到了非改不可的时候了。当务之急不仅要抓紧编篆民法典,同时还要按照党的十八届四中全会决定的要求,加强市场经济法律制度建设,积极研究并论证《商法通则》的制定,为统一商事法制奠定基础。

再次,《民法总则》的制定和民法典的编篆应当为制定《商法通则》预留合理的空间。我国《商法通则》应由以下内容构成:第一,商事活动的基本原则。针对商事活动的特点,应当突出规定主体类型法定原则、营业自由原则、交易公平原则、交易敏捷原则和交易安全原则。第二,商事主体制度。应当明确规定主体类型法定,应当确认商法人、商合伙、商个人以及商业中间人和商业辅助人的概念,进一步明确各类主体的权利义务。第三,商事代理制度。明确商事代理与民事代理的不同,以及代理商的法律地位与法律责任。同时,将我国外贸代理制度进一步法制化。第四,商行为制度。除借鉴国外立法经验,引进商行为的一般规则外,还应基于我国国情,采用列举式方法,明定应受通则调整的范围。第五,商业登记制度。建议除对特殊主体适用严格准则原则外,对一般商事主体的登记应一律实行准则原则。第六,商号制度。明确规定商号的种类、商号的取得与废除、商号的登记、商号的转让以及对商号权的保护。第七,商业帐簿制度。确定商业帐簿的设置、种类、记载、效力及保管,以及违反商业帐簿制作义务的法律后果。第八,商业秘密制度。明定商业秘密的构成和保护,以及违反商业秘密义务的法律责任等。

总之,我们期待在加快编篆民法典的同时,能够适时地启动《商法通则》的制定,使《民法总则》(《民法典》)和《商法通则》成为促进和保障我国市场经济良性发展不可或缺的车之两轮、鸟之两翼。

注释:

[1]参见冯果、卞翔平:《论私法的二元结构与商法的相对独立》,载《中国商法年刊》创刊号,上海人民出版社2002年8月版。

[2]参见胡鸿高:《商法价值论》,载《中国商法年刊》创刊号,上海人民出版社2002年8月版。

[3]参见殷志刚:《商的本质论》,载《法律科学》2001年第6期。

[4]参见王有志、石少侠:《民商法关系论》,载《中国商法年刊》创刊号,上海人民出版社2002年8月版。

[5]参见王小能、郭瑜:《商法独立性初探》,载《中国商法年刊》创刊号,上海人民出版社2002年8月版。

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