探析宪法视野下我国政治问题不审查原则的完善

陈力川

摘 要：政治问题与司法审查的关系一直是敏感的话题，司法审查制度中很多国家都坚持把政治问题不审查作为本国司法审查的制度基石，这种做法一定程度上解决了二者之间的关系问题。大多数国家之所以要在司法审查中绕开政治问题，与本国三权分立的政体往往密切相关，同时由于政治问题具有极高的风险为了维护法治秩序使得大多数国家纷纷采取这一做法。美国是世界上拥有最完善司法审查制度的国家，借鉴吸收他国经验，对于我国司法制度的完善具有重要的作用。

关键词：宪法；司法审查

一、司法审查概述

现代国家普遍将国家权力划分为行政权、司法权、立法权，司法审查的司法权的重要组成部分，是司法机关监督立法与行政行为是否违反宪法的重要途径，从内容上看西方国家普遍将司法审查分为违宪和违法审查，就具体操作层面包括宪法和行政法方向的司法审查，其对象包括违反宪法的法律、法规及行为。从上文可以看出，违宪审查一方面属于司法权力的运作，另一方面也与政治密不可分，二者好比手段与对象的关系，二者的结合使得司法拥有对立法机关和行政机关在制定法律行使职权的具体行为的监督和审查的权力。①新行政诉讼法颁布赋予司法机关审查行政机关具体行政行为的权利，取得了很大的进步。违宪审查制度在我国司法实践中仍稍显陌生，有待进一步发展。

二、司法对法律违宪审查的主要特征

司法机关行使司法权重要地是解决现实中的纷争，违宪审查的出发点也正是如此。联系美国等西方实行司法审查的具体制度及我国法治发展进程，在我国创设并完善相应的审查制度，一般需遵循以下原则：

（一）诉讼先行原则

司法机关为了维护其公正独立的形象，就需要坚持其被动的特性，司法不得任意干涉行政和立法领域，只能根据诉讼被动地适用于个案。违宪审查也是如此，法院需要等待纠纷启动诉讼程序，方可针对具体法律适用采取司法措施。②法院对法律的宪审查实际上是为了解决法律适用问题，行使于解决具体案件的诉讼程序之中。在诉讼活动之外，法院发现违宪性法律也不得主动进行审查或者宣告其无效，否则就违背了诉讼先行原则。

（二）合宪推定原则

在具体案件中，法院针对审查的法律须尽可能作合宪性解释，如果存在不同释议的争论，法官应首先推定法律合宪。只有在适用的法律的违宪性达到了严重的地步，即明显、肯定地违反了宪法时，法院才可以作出违宪的判定。②坚持合宪推定原则，除了是保护法律稳定的需要，同时也是对立法机关的尊重。世界闻名的美国大法官马歇尔就曾表示，为了维护法律的权威性和有效性，在具体案件审理中就必须推定法律的正确和有效，除非已经确认法律违法宪法或者超出合理怀疑

（三）政治问题不审查原则

政治问题指的是立法机关和行政机关有关權力的行使是否恰当的问题。法官在进行司法审查时，难免会遇到政治问题，出于秉持中立的立场，这就需要坚持政治问题不审查原则。美国法律针对政治问题的划分界定通常从以下两个环节入手，进行区分：首先该问题是不是在宪法有明确规定的部门来处置；其次是否具有可操作性来进行合理合法的裁决。在历次政治风波中，美国法院总能坚定地秉持政治问题不审查原则，才可以在自我限制的平衡中免于卷入政治斗争当中，实现其公正与独立。

（四）违宪法律不适用原则

传统学者认为，如果在司法审查中发现违宪的法律，法院应当立即宣布其无效。③但是根据三权分立理论，宣布法律法规无效或撤销不适当的法律法规是司法权的一部门，理应由立法机关专属行使，司法在面对这类明显违法宪法的法律法规时，并非只能被动适用而是可以选择不去适用。而且现实中，法律违宪往往只是某一条款，因此，法院的职责应当只是不在具体案件中适用某些违宪条款，除此之外的其他合宪条款仍然具有法律效力。众所周知，同样的案件不同的法院可能做出截然相反的判决，所以为了体现司法审查严谨严格，应当由最高法专属处理。基层法院在处理具体案件时，如果遇到违宪条款适用且而关乎案件最终判决时，应曾报送最高法院裁决。这既保证了司法机构进行司法审查的公正独立客观，也化解了不同法院间的异议。

三、我国司法审查政治问题不审查原则

在目前，由于我国尚未建立起宪法诉讼，所以宪法高度的司法审查尚未建立起来，司法审查仅仅存在于行政法领域。也就是说，我国司法审查主要体现在行政诉讼领域。

我国行政诉讼受案范围主要通过概括和列举的形式来加以界定，行政诉讼法第11、12条规定了行政诉讼的八种受案范围，又列举了国防、外交、内部行政行为等不属于受案范围的情形，其中我国对“政治问题”的规定就体现在第1，3，4款规定的“国防、外交等国家行为”、行政机关的内部行为已经行政机关终裁的具体行政行为，同时也正式确立了“政治问题不审查”原则。从行政诉讼法的规定可以看出，法律规定的“政治问题”的规定都是具有高度政治性的国家行为。我国法院在具体实施中对“政治问题”也是持审慎的态度。④最高法的江必新大法官针对此问题表示法院对于高度政治性和政策性的事件，可能难以做出合法性判断，这类案件可以交由行政机关处理。同时也有最高法的法官表达了相似的观点，其认为法院在面对一些涉及政治安全、国家利益或者意识形态等的案件，法院不能仅凭法律技术上的考量就对合法性做出判断，而应当交由专业的行政机关政府部门进行处理。⑤尽管需要法院处理的行政争议越来越多，使得我国法院在处理行政争议方面暴露出相当多的不足。面对大量疑难复杂的行政案件，法院在面对重大的政治性问题，我国法院的选择的是避开适用司法审查，这既是明智的选择，同时也存在种种无奈。

四、我国“政治问题不审查”原则的完善

美国在历经“马伯里诉麦迪逊案”后，在不断的司法实践中，完善和确立了世界领先的司法审查制度。在制度设立之初，美国联邦法院就依据宪法授权拥有宽泛审查权。美国宪法第3条第2款规定了司法权的具体范围诸如涉及联邦政府的重大案件、海事裁判、州与州政府和公民之间的纷争等。⑥虽然拥有纸面上宽泛的权力，但现实中，联邦法院却较少行使这些权力。很多学者的研究也注意到，最高法院通过认定遇到的问题不适用司法裁定，有意回避宪法规定中的很多内容。在实践中，真正能够进入法院进行诉讼的案件通常是法律意义上具有可操作性的案件。⑦

众所周知，美国的司法审查是建立在立法权、行政权、司法权三权分立和制衡的基础上的，我国对于美国的司法审查制度由于政体国体的不同不能完全照搬。但美国有着比较完善的司法审查制度，其很多方面是值得我们借鉴的。在“政治问题不审查”这一原则上，美国相关概念的界定以及制度给予我们很大的启示。鉴于此，笔者认为，在当前的国际形势和我国特有的国情之下，我国“政治问题不审查”原则还可以从以下两个方面予以完善：

（一）转变观念，勇于探索

我国社会长期存在的“官本位、“权力本位、“权大于法”的传统思想，一直延續至今。我们拥有五千年的历史和灿烂的文化，但在法制领域却始终未形成体系化的宪政传统。中国集体主义的传统，其关注点一直是国家、社会和集体，而非公民个人。有限政府、平等意识、公民权利意识等理论才刚刚萌芽，宪政意识在相当多的政府机构和政府工作人员心目中并未形成，对宪政意义上的公民及其权利甚少关注。⑧在这样的观念的影响下，经过长期的发展，形成了法院依附于行政机关的模式，并没有形成实质意义上的司法独立，更不用说司法权威了。②在这种情况下，凡是涉及政治性，甚至仅仅只是政策性问题时，法院便要看行政机关的“脸色”，依照行政机关的意志去裁判，或者直接不受理。因此，要完善司法审查，首先需要转变观念，使法院获得实质的独立，确立真正的司法权威。

（二）明确“政治问题”的范围，区分“政治问题”与一般政治性问题

如前所述，我国法律中有关“政治问题”的划分是很窄的，通常仅限于一些高度政治性问题。而长期在一种错误的观念的指导下形成的现实情况使得这些高度政治性问题与一般政治性问题没有予以区别，我国法院对政治问题基本都是不受理。③因此，笔者认为，可以借鉴美国的方式，区分“政治问题”与一般政治性问题，法院不审理的案件仅限于“政治问题”，而不包括一般政治性问题。

（三）设立宪法法院，实现宪法司法化

目前我国的宪法监督权力归由立法机关行使，尽管现行宪法已趋于完善，但受限于体制本身仍无法有效发挥作用。于其在原有体制上小修小补，不如设立宪法法院从根本上解决现有问题：首先通过全国人大选举产生宪法法院，向全国人大负责接受人大的监督，对于组成人员的遴选设立较高的门槛可以从经验丰富的法官检察官中选任；⑨虽然宪法法院由全国人大选举产生，但为了保证宪法法院独立地行使职权，应规定其组成人员不得同时在人大或者常委会中拥有任职，通过制度层面设立宪法法院来保障宪法的实施。

五、结语

当高度政治性的诉讼提交到法院，法院是否应该受理？如何接受和处理政治问题？如何平衡司法审查与政治风险，如何让政治的归政治，法律的归法律，⑩从美国的经验中，我们可以得到很多启示。政治问题不审查原则有其存在的合理性，但目前司法审查的缺失的问题往往更加严重，我国需要在司法体制改革的进一步实践中转变观念，克服司法审查中存在的问题，正确处理政治问题与一般性政治问题的界限，实现司法独立高效权威。

注释：

①傅思明《中国司法审查制度》北京：中国民主法制出版社，2002

②刘鲲：《司法审查制度探源》，何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年5月第1版，第474页

③加里·沃塞曼.《美国政治基础》陆震纶译北京：中国社会科学出版社，1994

④任东来《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》法制出版社，2004.01

⑤王广辉《通向宪政之路宪法监督的理论和实践研究》北京：法律出版社，2002.12

⑥王玄玮违宪审查与政治问题—关于“政治问题不审查”原则的初步比较云南大学学报法学版，2009

⑦查尔斯·比尔德、爱德华·考文、路易斯·布丁（美）：《伟大的篡权美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》上海三联书店，2014.01

⑧苗连营：《关于设立宪法监督专责机构的设想》，（武汉）法商研究；1998年

⑨马存利《我国平等权违宪审查的理论、制度和未来》吉林大学出版社2008.04

⑩杨明佳《自由与主权之间美国制宪辩论的政治逻辑》中国社会科学出版社2009.09

参考文献：

[1]傅思明.《中国司法审查制度》北京：中国民主法制出版社，2002

[2]加里·沃塞曼.《美国政治基础》陆震纶译北京：中国社会科学出版社，1994

[3]任东来.《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》法制出版社，2004.01

[4]王广辉.《通向宪政之路宪法监督的理论和实践研究》北京：法律出版社，2002.12

[5]王玄玮违宪审查与政治问题—关于“政治问题不审查”原则的初步比较云南大学学报法学版，2009

[6]苗连营.《关于设立宪法监督专责机构的设想》，（武汉）法商研究；1998年

[7]刘鲲.《司法审查制度探源》，何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年5月第1版，第474页

[8]杨明佳.《自由与主权之间美国制宪辩论的政治逻辑》中国社会科学出版社2009.09

[9]马存利.《我国平等权违宪审查的理论、制度和未来》吉林大学出版社2008.04

[10]查尔斯·比尔德、爱德华·考文、路易斯·布丁（美）：《伟大的篡权美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》上海三联书店，2014.01