论过度医疗侵权责任的认定及立法完善

唐 益

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



论过度医疗侵权责任的认定及立法完善

唐 益

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

当前过度医疗侵权责任的认定存在适用范围不全面、举证责任不合理、鉴定程序不明确、诊疗规范不明确、现行医保制度未与《侵权责任法》相衔接等问题。应从全面规范过度医疗侵权责任的认定、引入举证责任缓和制度、明确医疗鉴定程序、明确诊疗规范的范围、构建与《侵权责任法》相适应的医保制度等方面着力解决以上问题。

过度医疗；《侵权责任法》第63条；医疗侵权

当前过度医疗事件越来越普遍，以生育方式为例，2012年世界卫生组织数据显示，中国剖宫产率接近50%，而世界卫生组织倡导的剖宫产率仅为15%[1]。过度医疗不仅危害患者利益，浪费医疗资源，而且还会降低患者对医疗机构的信任感，诱发医患矛盾，最终危及社会和谐。《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”该条只规定了“不必要的检查行为”为侵权行为，并未明确、完整地规定过度医疗侵权行为，并且对于过度医疗侵权行为的责任也没有明确规定，加之举证责任、鉴定程序、认定标准等诸多不足，导致过度医疗屡禁不止；并且即使发生过度医疗行为，患者也难以得到很好的救济。

学界对于过度医疗的研究多集中于经济学[2]、医学[3]、伦理学[4]领域。笔者以为，过度医疗是一种侵权的违法行为，对于过度医疗的法学研究尤其是在侵权法方面的研究很有必要。

一、过度医疗的表现

(一)过度检查

《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”然而在如何界定过度检查的范围、如何把握过度检查的度上，仍没有明确的法律依据。

过度检查具有以下几个特征：一是检查手段超出实际需求，违背诊疗规律；二是与适合患者康复的最有效医疗方法无关；三是产生超过患者病情正常所需的医疗费用。如何判断是否超出患者的实际需求呢？笔者认为，应该以病情相当的患者在相应级别医院的普遍诊疗流程、诊疗范围和诊疗费用等为标准。

(二)过度治疗

据卫生部统计，中国68.9%的住院病人使用抗菌药物，平均100个患者1天消耗80.1人份的抗菌药物，是世界卫生组织发布的全球平均值的一倍多[5]。我国普遍存在“以药养医”的不正常现象，导致医护人员超强度、超数量用药，这不仅使患者承受了高昂的医疗费用，而且危及患者身体健康，还容易激化医患矛盾。

在我国超高比率的剖宫产手术是滥用手术治疗的典型实例。科学研究表明，自然分娩对于母体和胎儿的身体健康更为有利[6]。但我国的剖宫产手术率却远远高于世界平均水平，一些孕妇甚至在并未出现剖腹产手术指征的情况下就在医护人员夸大危险后果的劝诱下接受了剖宫产手术，这其中最主要的原因无疑是剖宫产手术背后的巨大利润。除了滥用剖宫产手术，常见的滥用手术治疗还有滥用腹腔镜手术、骨骼美容增高手术、对死亡不可避免的患者实行心肺复苏等等。

(三)过度护理

一个护理行为是否属于过度护理，应该结合患者要求、医疗机构水平、个体健康问题的性质等综合判断。但对于无病就医、痊愈后继续长期留院等情形，可以直接认定为过度护理。

二、过度医疗侵权责任的认定

(一)过度医疗侵权责任的构成要件

1.侵权行为

梁慧星教授认为：“诊疗义务概念强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和法官在裁判实践中进行判断，有其意义。”[7]由此看来，要判断某医疗行为是否属于侵权行为中的过度医疗行为，首先应明确诊疗义务。

第一，诊疗义务应符合相关法律、法规和医疗规章制度。具体而言，就医者的体征不是病，医生应如实告知并不予治疗；能通过普通检查得出结果的，医生就不该做大检查；普通平价药品就能治疗的，医生就不该给患者开高价药方，如此等等。第二，判断医生是否在诊疗中尽到合理注意义务，应该以诊疗时的医疗水平为准。第三，除非有特别理由，医生应如实告知患者病情并获得患者的同意。以王某某、王某、蒋某与某医院医疗损害责任纠纷案[8]为例，医疗机构应当根据诊疗规范、诊疗常规对患者实施诊疗行为，该医院采用不符合诊疗常规的高价化疗药物，系过度医疗，造成患者财产损失，该医院应当对此承担赔偿责任。此外，该医院作为医疗机构，应当向患者说明其病情，对于癌转移问题，应当及时告知患者，故该医院违反了诊疗中的告知义务。

2.损害事实

损害事实一般分为三类：一是财产损害，指患者因为过度医疗行为所负担的超额医疗费用；二是人身损害，指患者因过度医疗行为而承受的不必要的身体负担；三是精神损害，指患者因过度医疗行为造成的人身损害和精神损害，实践中也不乏医务人员为从过度医疗中获利而谎称患者患有某种疾病的情况，如果患者因相信自己患有该疾病而陷入精神痛苦，那么这也属于精神损害的一种表现。

3.因果关系

在一般情况下，如果医疗行为与患者损害结果之间有发生的可能性，说明两者之间存在因果关系。但是，在判断的过程中不能主观臆断，而是要依照社会一般人所拥有的知识和经验，以及社会上一般人的见解。

4.主观故意

过度医疗行为中的主观过错仅指故意的主观心态。因为医方无论是出于获得经济利益的目的还是防御性治疗的目的，其对于过度医疗可能给患者带来的损害都是明知的，并且对这种损害持一种希望或放任的态度。

(二)过度医疗的认定

何为“过度”？一方面，要看医方是否为患者提供了安全、有效、适度的医疗服务，使病情得到妥善处理；另一方面，还要看诊疗行为是否符合相关法律法规和诊疗规范。

首先，根据《侵权责任法》第63条，过度医疗行为就是违反诊疗规范的行为。但何为诊疗规范？当前我国并没有一个确定的、统一的诊疗规范，现有的仅是卫生部通知适用的《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》和一些零散的技术管理规范，及从2009年开始，卫生部每年颁布的单病种临床路径标准。这些零散的规范因制定时间久远与当前医疗水平不相适应，但在当前统一诊疗规范缺失的情况下，仍然是认定过度医疗的重要参考文件。但这毕竟不是长久之计，制定一个全国统一的、权威的、专业性的诊疗规范，极为必要。

其次，《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”然而对于何为“当时医疗水平”，我国法律并未有明文解释。“当时的医疗水平”应是指医方在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务，即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准[9]。在判断医务人员是否违反了技术注意义务时，应当适当考虑医疗机构所在的地区及其资质和医疗机构里医务人员的资质等因素，具体标准应当采用国家标准加上地区差别原则，即“国家标准十地区差别”模式[10]。

第三，认定是否存在过度医疗，还要从患者角度考察。一是患者知情同意方面，医生是否将医疗方案充分告知患者，是否针对患者的疑问进行了充分解释，患者是否基于充分理解知情而同意；二是医疗效果方面，是否达到医生预期的医疗效果，患者对医疗效果是否满意；三是医疗费用方面，是否与患者经济条件相适应，是否针对巨额的医疗费用向患者进行合理的解释。

三、过度医疗侵权责任认定存在的问题

(一)适用范围不全面

《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”该条款仅对过度检查侵权行为进行了规定，却不能涵盖过度治疗、过度护理等在内的过度医疗行为，可见该条款对过度医疗侵权责任的适用范围的规定不全面，其在司法实践中的可操作性不强。

(二)患者举证困难

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗损害侵权责任由过错推定向一般过错原则的转变，本意是扭转医方为规避责任而保守医疗、过度医疗的现象，但这一规定有矫枉过正之嫌。

首先，患者难以发现过度医疗行为。患者与医方掌握的医疗信息极不对称，患者对自己的病情缺乏专业全面的了解，更遑论对医疗方案的适当性判断。

其次，患者难以证明医方的过度医疗行为与其所受损害之间的因果关系。医疗行为是专业性、经验性极强的行为，患者即便接受过长期治疗，也谈不上形成专业系统的医疗经验，而医方相比患者更了解这一因果关系，令他们证明医方的过度医疗行为与患者所受损害之间不存在因果关系，是一种更务实的做法。在过度医疗纠纷案例中，医方的过度医疗行为与患者所受损害之间的因果关系的认定大多依赖医疗鉴定，让实力强大的医疗机构申请鉴定，也更合理。大多数国家都把患者、劳动者、消费者视为弱势群体，在立法上加以倾斜保护，我国也可效仿，在过度医疗侵权责任的举证分配上对患者加以照顾。

最后，患者难以证明医方存在过错。根据《侵权责任法》第63条，患者须证明医方违反了诊疗规范，但病历资料由医方掌握，尽管患者可以复制，但要通过采用诉讼对立方复印的病历资料来证明对方违反诊疗规范，无疑存在很大难度。并且，我国目前未有一部权威、统一的诊疗规范供患者进行比对。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”虽然该条规定了三种推定过错的情形，但这对于患者举证责任的减轻并没有很大作用：一方面，推定过错情形过于狭窄；另一方面，要证明存在这些情形本身就具有相当大的难度。

(三)鉴定程序不明确

我国医疗纠纷鉴定程序有医疗事故鉴定程序和医疗过错鉴定程序两种。医疗事故鉴定程序是为医疗卫生行政部门解决医疗事故纠纷提供鉴定服务的，由医学会作出鉴定。医疗过错鉴定程序是为法院解决医疗过错纠纷提供鉴定服务的，一般由法医作出鉴定。

这两种鉴定程序都存在问题。医疗事故鉴定由医学会作出，而医疗机构又是当事人，这常常被形容为“老子鉴定儿子”，其公正性受到广泛质疑。医疗过错鉴定一般是由法医作出，其鉴定结论的专业性受到医疗机构及其医务人员的质疑。

(四)诊疗规范不明确

尽管《侵权责任法》第63条对过度检查行为进行了明确的规定，但过度医疗的司法案例并不多，这与现实中大量存在的过度医疗纠纷形成鲜明的对比，其中最主要的原因就是过度医疗的认定标准不明确，致使患者维权困难。我国目前还未有一部权威、统一的诊疗规范，这导致患者不能通过对权威、统一的诊疗规范的比对来证明医方存在过度医疗行为，因此大多数患者不采用司法途径解决纠纷，而是采用到医院闹事、对医务人员使用暴力等手段解决问题，致使医患关系进一步恶化。

我国现有的诊疗规范有卫生部《临床诊疗指南》《临床技术操作规范》，但依据《临床诊疗指南》的说明，其制定的目的是为相关执业人员制定治疗方案、计划提供有依据的帮助，并为卫生政策的制定者提供决策依据，而不是给相关职业人员作权威的操作指南，也不是用来判断相关执业人员职业行为正误的依据。《临床技术操作规范》是我国卫生部委托中华医学会制定的，但是卫生部至今并未下达文件明确要求各级医疗机构遵照执行该规范。值得注意的是，从2009年开始，卫生部不断颁布单病种的临床路径标准，规定了一些常见病种的治疗模式，这在一定程度上对过度医疗起到了遏制的作用，但这些单病种临床路径标准并未有权威部门的授权。

(五)现行医保制度未与《侵权责任法》相衔接

过度医疗纠纷的司法案例并不多，还与现行医保制度有关。我国城镇职工基本医疗保险的保险费用支付要求是，如果被保险人所患疾病属于规定的医保报销的范围，则门诊账户直接抵扣门诊费用，而住院费用则依据就诊类型和费用多少分别由个人账户和统筹基金进行支付和报销[11]。其他社会医疗保险形式的报销规则与此相似。医疗保险机构在报销过程中，往往对医生的诊疗说明、住院证明、费用单据等作不甚严格的形式审查，更多地关注费用是否属于医保报销范围，而对过度医疗问题不会深究。

当前的医保制度带来的后果是：一方面，被保险人在过度医疗中的损失可以通过医疗保险得到填补，加之维权司法成本之巨，与医方发生纠纷还可能影响治疗，往往对过度医疗持一种默认、容忍的态度；另一方面，被保险人还可能与医方串通套取超出正常值的保险费，造成国家医疗资源的浪费。

四、过度医疗侵权责任立法完善

(一)全面规定过度医疗侵权行为

应对《侵权责任法》第63条进行修改，规定：“医疗机构及其医务人员应该根据患者的病情实施合理医疗，不得有过度检查、过度治疗、过度护理等过度医疗行为。”这种修改一方面，列举出了实务中最常见的三种过度医疗行为，便于法律适用；另一方面，该项规定的内容又不限于这三种过度医疗行为，还为司法实践中其他过度医疗行为的判定提供法律依据。

(二)引入举证责任缓和制度

笔者建议，引入举证责任缓和制度。所谓举证责任缓和制度，即在法律规定的情形下，原告因技术障碍或其他障碍无法完全举证时，适当降低原告的证明标准，如果原告的举证能达到降低后的证明标准，则视为原告完成举证，此时证明责任转移到被告一方。

具体而言，以过错的证明为例，当患者因专业知识、获取证据通道被阻塞或其他障碍无法完全举证证明医方过错时，适当降低患者的证明标准，如果患者能提供证明医方存在过错的表面证据，使法官对此产生初步确信，则视为患者完成举证，此时证明责任转移到医疗机构一方，医疗机构要证明己方不存在过错，就需要提供充足的证据推翻患者的证明结果。当然，如果患者能证明存在《侵权责任法》第58条的三种情形之一，则依法直接推定医疗机构存在过错。

(三)明确医疗鉴定程序

包括日本[12]、德国[13]在内的大陆法系国家和英美法系国家的医疗鉴定程序的实际鉴定主体都是专业鉴定人，注重当事人的参与性，保证程序公平、公正。我国应借鉴他们的经验，把医疗事故鉴定和司法鉴定合并起来，由医学会统一组织鉴定机构，推荐鉴定人，并由司法鉴定部门审查并授予鉴定人资格并建立和完善医疗过错鉴定专家库，实行个人负责制，受医疗鉴定管理部门和医学会的监督，鉴定专家不必在鉴定机构专门执业。具体到过度医疗鉴定程序中，应统一采用司法鉴定程序，双方当事人有权对鉴定人进行质询，法院可以决定是否重新鉴定，如果法院根据调查事实或其他鉴定结论得出不同结果，可以推翻原有鉴定结论。笔者建议，引入异地鉴定程序，由法院对鉴定程序和结论进行司法审查，以提升过度医疗鉴定结论的公正性。另外，还可以逐步引入第三方鉴定程序，由独立的第三方机构进行鉴定，确保医疗鉴定结论的中立性和公正性。

(四)明确诊疗规范的范围

通过司法解释明确现有规范中哪些属于《侵权责任法》第63条“诊疗规范”的范围，以便法院审查是否存在过度医疗行为。现有立法也可以对诊疗规范进行列举，卫生部门应当制定出全面科学的诊疗规范，比如临床输血技术规范、常见病的临床路径等等。所谓“临床路径”是针对每一个不同的单病种，制定出的一套在一般情况下医务人员必须遵循的诊疗模式，规范诊疗行为，减少诊疗的随意性[14]。通过比对常见病临床路径，患者可以大致了解所需医疗服务的具体内容和费用。开展常见疾病临床路径标准化研究，在此基础上逐步确立常见病按病种付费原则，如果超出该病种的标准费用，除非有特殊情况，否则应由医疗机构负担超额部分的费用，并且，特殊情况的证明责任在医疗机构一方。

(五)构建与《侵权责任法》相适应的医保制度

在社会医疗保险基本框架下，新建一个独立的社会医疗保险监察部门对诊疗过程以及后期的医疗费用报销进行严格的实质审查。另外，社会医疗保险监察部门在发现医方有过度医疗之嫌疑时，可以要求医方对诊疗方案、过程以及费用明细进行详细的说明解释。这样一来，在对过度医疗行为进行控制的同时，还能为患者今后可能进行的过度医疗纠纷维权提供证据，从而减轻患者的举证压力，保护患者的合法权益。

[1]剖腹产率全球最高，美媒：中国应该为此担心[EB/OL].(2014-06-27)[2016-05-11]http://news.sina.com.cn/c/2014-06-27/085430431801.shtml.

[2]张纯洪.成本约束下的城市医院医疗服务效率测度分析[J].商业研究，2013(11)：35-40.

[3]毛鹏程.适宜技术与过度医疗的管理[J].医学与哲学，2012(24)：13-43.

[4]廖新波.过度医疗的伦理学分析[J].临床误诊误治，2015(1)：79-81.

[5]刘剑，董新英.新过度医疗悄然蔓延[EB/OL].(2012-05-09)[2016-05-13]http://news.xinmin.cn/rollnews/2012/05/09/14693096.html.

[6]腊晓琳，王冬梅，陈洁.自然分娩与剖宫产的比较研究[J].医学与哲学，2006(20)：22.

[7]梁慧星.论《侵权责任法》中的医疗损害责任[J].法商研究，2010(6)：38．

[8]上海市徐汇区人民法院.王某某等诉某医院医疗损害责任纠纷案[EB/OL](2013-11-28)[2016-05-13]http://www.pkulaw.cn/Case/pfnl_119830497.html?match=Exact．

[9]张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[M]//朱柏松.医疗过失举证责任之比较.台湾：元照出版公司，2008：49-51.

[10]杨立新.中国医疗损害责任制度改革[J].法学研究，2009(4)：90.

[11]参加医保人员如何就医和支付医疗费用？[EB/OL].[2005-06-14].http://www.gov.cn/banshi/2005-06/14/content_6379.htm.

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[14]杨丽珍.论过度医疗侵权责任[J].人文杂志，2011(1)：192.

(责任编校：舒阳晔)

Excessive Medical Tort Liability: Identification and Legal Perfection

TANGYi

(School of Civil and Commercial Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

China′s current identification of excessive medical tort liability is challenged by the following problems: limited scope of application, unreasonable burden of proof, unclear identification procedures, unspecific rules of diagnosis and treatment, and a health care system incompatible withTheTortLaw. To solve these problems, we need to regulate the identification of excessive medical tort liability, introduce a legal system to mitigate the burden of proof, specify the medical inspection procedures, clarify the scope of rules for diagnosis and treatment, and construct a health care system that is compatible withTheTortLaw.

excessive medical tort liability; Article 63 ofTheTortLaw; medical tort

2016-06-22.

唐益(1991—)，女，四川乐山人，西南政法大学民商法学院在读硕士，研究方向：民法。

D923

A

1673-0712(2017)01-0011-05