绿色专利强制实施许可制度的立法实施及完善

文/张金艳

绿色专利强制实施许可制度的立法实施及完善

文/张金艳

所谓绿色专利强制实施许可，是指国家专利行政机关或司法机关基于保护环境、维护公共利益的需要，依法授权特定的对象在未经绿色专利权利人同意的情况下，使用其绿色专利技术并支付相应专利使用费的制度。目前的专利强制实施许可主要是基于普通专利权在国内许可使用的一种限制，对于涉及到全球生态环境问题解决的绿色专利技术强制实施许可则缺乏较为完善的制度设计。由于专利保护的地域性与生态环境保护的无国界性之间存在不可避免的矛盾，在以气候危机为标志的全球生态环境问题愈演愈烈之时，如何通过绿色技术的合理流动与转让，利用具有私权客体属性的绿色专利技术解决全球共同面临的具有公益性质的生态环境问题，成为世界各国尤其是发展中国家考虑的重要问题。国与国之间经济社会发展程度不同，技术创新能力各异，利用经济、技术等综合因素解决生态环境问题的能力亦不尽相同。而目前大多数拥有核心自主知识产权的绿色专利技术往往掌握在西方发达国家手中，这些国家往往以知识产权保护为借口通过收取高额转让费或拒绝转让等手段实施知识产权霸权，阻碍专利技术的合理流动和实施。知识产权保护的直接影响是让那些掌握知识、具备发明能力的国家受益，同时增加那些没有知识和发明能力的国家的准入成本。一方面是发展中国家迫切需要利用绿色技术解决国内的生态环境问题，另一方面是以知识产权保护为借口的知识产权霸权垄断。如何通过合理的专利转让制度设计解决这一问题就成为研究与关注专利制度优化的关键点。近年来，有关绿色专利技术的跨境转让和流动也是全球气候峰会上发达国家与发展中国家争论的焦点，成为困扰发展中国家气候危机解决的重要问题。根据“共同但有区别的责任”原则，发达国家在解决以气候危机为代表的全球生态环境问题中负有主要责任，发展中国家应承担的责任则属于次要责任，发达国家理应在资金、技术等领域给予发展中国家更多的支持与帮助，支持绿色专利技术向发展中国家合理转让与流动。但目前，绿色专利技术在发达国家与发展中国家间的强制实施许可制度尚不健全与完善，原因在于缺乏必要的权威性的国际法律文件来约束与调整。因此如何设计合理的绿色专利强制实施许可制度就成为绿色专利制度创新与优化的重要内容。

在应对气候危机背景下，包括专利制度在内的知识产权制度应该成为解决气候危机的“催化剂”而非“阻却剂”。巴黎联合国气候变化大会于2015年12月12日达成了关于气候危机解决的具有里程碑意义的《巴黎协定》。协定指出，全球将尽快实现温室气体排放达峰，21世纪下半叶实现温室气体净零排放。根据协定，各方将以“自主贡献”的方式参与全球应对气候变化行动。发达国家将继续带头减排，并加强对发展中国家的资金、技术和能力建设支持，帮助后者减缓和适应气候变化。2016年9月3日，在杭州举行的G20峰会召开前夕，9月3日，美中作为两个最大经济体和最大排放国，同时批准和接受《巴黎协定》，其围绕气候危机解决进行的卓有成效的积极对话与合作将为进一步推进绿色专利技术转让与强制实施许可创造良好的契机。此外，无论基于限制专利权、实现公平正义、平衡利益出发还是根据“共同但有区别的责任”的原则，绿色专利强制实施许可都具有坚实的法律基础。这也为绿色专利强制实施许可制度的设计与完善提供了正当性与合理性基础。

一、绿色专利强制实施许可制度的立法概况

（一）国际公约

目前绿色专利强制实施许可制度已有一定的国际公约及国内法律依据。国际公约主要是指TRPIS协议中有关知识产权的相关规定。TRPIS协议虽然没有绿色专利强制实施许可的明确规定，但其第7条、第8条、第27条第2款、第31条及第66条第2款等相关条款关于发达国家与发展中国家之间技术转让的相关规定却能理解或推定为绿色专利强制实施许可的国际公约基础。根据以上相关条款的规定，发展中国家基于保护公共利益的需要，可以主动在专利制度框架中设计有关绿色技术在发达国家和发展中国家之间合理转让流动的制度设计，从而实现受让绿色专利技术的目的，以上条款无疑为TRIPS协议框架下绿色专利强制许可制度的建立提供了有力的法律依据。

除TRIPS协议以外，其他相关国际公约尤其是有关气候危机解决相关的重要国际公约如《联合国气候变化框架公约》《京都议定书》和《巴黎协定》等也为绿色专利强制实施许可制度的建立提供了国际法律基础。由于绿色专利强制实施许可是因环境保护问题提出的特殊专利制度设计，因此，有关气候危机、全球生态环境问题解决的国际公约则是绿色专利强制实施许可制度建立密切相关的重要公约基础。这些公约涉及到全球环境问题解决方面发达国家发展中国家“共同但有区别的责任”、“特别考虑发展中国家的原则”等，其中就包括解决生态环境问题及气候变化危机中发达国家对发展个中国家的资金、技术支持等，这些均为绿色专利强制实施许可提供了国际法律基础。除此以外，典型代表性国际公约还有《里约宣言》《21世纪议程》《斯德哥尔摩公约》《保护臭氧层公约》《蒙特利尔协定书》以及《生物多样化公约》《巴黎行动计划》等。

（二）国内立法

国内立法方面，英国、欧盟、巴西等国家已经根据本国国情建立了自己的专利强制实施许可制度，但也有一些国家反对专利强制实施许可，如美国对外就强调对专利权实施严格保护。但是专利强制许可制度在美国判例法上经历了由早期反对到逐步认可的过程，并在较多环境单行立法如《空气清洁法》《原子能法》等确立了绿色技术专利的强制实施许可制度。其《空气洁净法》第308条规定了关于清洁空气专利技术的强制实施许可，《原子能法》亦有涉及社会公共利益而实行专利强制许可的规定。但是，美国在2009年又通过修订相关条例，加强了绿色技术转让和推广的技术壁垒。与美国相比，英国则是实施绿色专利强制实施许可制度的典型国家，英国早在1623年的《垄断法令》中就针对专利权滥用规定了相应的救济制度——“专利撤销制度”，1883年的专利法规定了专利强制实施许可制度。英国不仅是专利强制实施许可较早的国家，也是广泛使用该制度的国家。此外，欧盟、巴西等也有关于专利强制实施许可的规定。

我国第一次确立专利强许可制度始于1984年颁布实施的《专利法》，该法经过1993年、2001年和2008年的修订，对专利强制实施许可制度做了修改，并在2010年的《专利法实施细则》中进一步明确了专利强制许可的实施事由和申请程序等，使该制度基本与国际接轨。国家知识产权局2012年出台的《专利实施强制许可办法》则对专利强制许可制度的适用事由和程序、使用费等问题进一步详细、明确予以规定。我国《专利法》第49条规定国务院专利行政部门可以在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。虽然没有具体明确“公共利益”的范畴，但是可理解为环境保护属于公共利益从而为绿色专利强制实施许可制度建立寻找立法基础，这也是目前《专利法》涉及绿色专利强制实施许可的唯一条款。

二、绿色专利权强制实施许可制度的实施介评

虽然绿色专利强制实施许可制度的建立似乎具有坚实的国际公约和国内立法支撑，但实际上，该制度的实施效果并不理想，甚至立法相关规定也存在模糊、薄弱甚至空白之处。由于绿色专利强制实施许可更多涉及到发达国家与发展中国家之间利益的均衡问题，在西方知识产权霸权和贸易制裁背景下，将环境公益作为绿色专利技术强制转移的理由就显得有些苍白了。

虽然国际公约相关规定描绘了发达国家向发展中国家进行绿色技术转移的美好愿景，但由于其缺乏法律约束力，推行起来难免遭遇发达国家抵制，甚至条款本身就是发达国家基于自身利益设计，发展中国家缺乏充分话语权。纵观作为绿色专利强制实施许可制度建立直接国际条约基础的TRIPS协议相关知识产权条款，不难发现，直接涉及绿色专利强制实施许可的规定仅仅是第27条第2款的较为模糊的规定，该模糊规定本身就是西方技术大国为过于保护本国专利权、限制绿色专利技术转让而刻意为之，因为TRIPS协议的实质就是为了在发达国家强势话语权操纵下，片面强调发达国家知识产权在发展中国家的保护，其对发展中国家的利益和诉求予以忽略就不足为奇了。在此背景下，绿色专利强制实施许可制度的建立和实施前景可想而知。《巴黎协定》作为解决气候危机方面具有转折和里程碑意义的最新、最权威的国际文件，其第66-71条规定了发达国家对发展中国家在解决气候危机方面的技术开发与转让，明确体现了“共同但有区别的原则”，同时也为气候危机的解决打下了坚实的基础，继而为国际绿色技术专利强制实施许可制度的构建与完善提供了良好的契机。但是在巴黎协定中，对技术转让方面的规定还是比较“软”，下一步谈判中，要对技术合作、技术创新、技术转让方面进一步加强。药品专利强制许可是目前国际上强制许可领域内最成功的一种，可以为进一步构建绿色专利强制实施许可制度提供有益启示和借鉴。

就美、英、欧盟、巴西等主要国家国内绿色专利强制许可制度的立法与实施而言，也存在较多差异。美国在绿色专利强制实施许可方面实际上是实行双重标准，一方面美国通过大量的国内单行法律、法规确立专利强制实施许可，以维护国内正常的竞争秩序；另一方面，在国际环境问题解决方面，美国又通过强烈反对绿色专利强制实施许可人为制造绿色技术转让壁垒推卸自己作为碳排放大国应承担的共同但有区别的责任。这种对绿色专利强制实施许可方面的强硬态度看似为了维护企业的知识产权私权，实则以牺牲发展中国家利益来维护自己在国际社会的超级大国地位。近年来，以美国典型代表的发达国家针对以中国为代表的发展中国家在绿色技术转让方面的不配合与强势也是绿色专利技术在国际社会间难以合理流动和强制许可实施的主要阻力。2009年8月，美国在波恩召开的气候变化筹备会议上，明确指出不承认与应对气候变化有关的强制许可，并要求取消知识产权议题。绿色技术的国际间转让与流动是国际社会围绕气候危机解决进行谈判的核心焦点，两类国家责任不同、立场不同，矛盾调和自然困难重重。由于目前大多数拥有核心自主知识产权的绿色技术都掌握在发达国家手中，发展中国家创新能力较低，对外技术依存度较高。发达国家认为专利强制实施许可会阻碍技术创新，打击企业积极性；而发展中国家恰恰认为打破技术垄断、合理的技术流动会进一步鼓励和促进创新。在应对气候危机时，发达国家不想在资金、技术方面承担太多责任，而发展中国家则认为发达国家不应以知识产权保护为借口，逃避应当履行的绿色技术援助国际义务和环境保护责任。吴汉东教授在谈到发展中国家应对国家知识产权强权国家的法律应对时提出，在世界贸易组织、世界知识产权组织等传统体制之外，利用生物多样性、文化多样性、公共健康、国际人权等多个国际论坛，创新具有道义优势的新体制，以矫正T R IPS协定的强保护偏向。

我国《专利法》第49条及相关配套立法虽然明确规定了专利强制实施许可制度，但是均规定比较原则，并没有明确绿色专利的强制实施许可，还存在许多需要完善之处。如：何为“公共利益”？如果不明确是否包括环境保护的话，恐怕在实践中会因为缺乏明确解释而难以适用，同时该表达也没有突出环境保护是专利强制实施许可中的重要考量因素。由于“公共利益”概念模糊，可能在具体实施中需要自由裁量，这无疑增加了许多不确定性，很难保证每次环境保护均可被作为公共利益来考量和对待。此外，我国专利强制实施许可制度在具体程序上尚存在较多限制，《专利法》第48条对申请强制实施许可的权利人做出了必须是“具备实施条件的单位和个人”的限制性规定，《专利强制许可实施办法》也对申请人的资格和条件进行了明确限定。由于专利强制实施许可制度的实施有可能会被滥用从而影响或侵犯专利权人的合法权利，因此各国才对专利强制实施许可限定了条件，但是绿色专利技术涉及到环境保护等社会公共利益，如果对主体及相应资格限定过多，则会影响绿色技术的进一步使用和推广，不利于解决生态环境问题。相比较而言，TRIPS协议及国外有关专利强制实施许可的相关立法则没有太多限制。此外与此相配套的相关制度如绿色专利技术的技术标准及反垄断审查、合理的绿色专利技术收费及第三方定价机制以及高效的争端解决机制、其他相关配套机制等均不够完善甚至空白。加上可替代方案的较为缺乏，这些都是制约绿色专利强制实施许可制度实施效果的重要制约因素。

三、强化绿色专利强制实施许可制度实施效果的具体建议

（一）绿色专利强制实施许可制度自身的优化与完善

1.明确将绿色专利技术列入纳入专利强制实施许可的范畴。目前该制度实施效果不佳的主要原因在于缺乏法律的明确规定，有关绿色专利强制实施许可的解读大多是根据相关立法规定的一种扩大解释或推定，无论是国际公约还是国内立法，很少有非常明确的直接规定。关于“公共利益”究竟包括哪些外延现行立法并没有明确，从而导致法律适用的不确定性。为进一步增强该制度实施效果，必须为其提供如“为公共健康、环境保护等公共利益目的……”等明确的立法表述，在前面加上列举性规定就可减少该条法律适用的不确定性，从而提高适用效果。不仅要在国内法中予以明确，更需要对相关国家公约进行修订或订立新的国际公约，中美率先宣布批准生效的《巴黎协定》将为进一步推进气候危机解决中的相关法律制度完善提出迫切要求。

2.明确绿色专利技术的技术标准。在确定是否可以对绿色专利技术进行强制实施许可时，必须具有明确的判断标准，一方面可以合理保护专利权人的合法权利，不至于因该制度的滥用导致侵权；另一方面也可以防止专利权人对专利权的不合理垄断。只有依据明确具体的标准，制度实施才有理有据。

3.建立绿色专利强制实施许可的合理收费机制。目前绿色专利强制实施许可的具体收费标准并不统一，有些甚至没有合理的收费标准，因为绿色专利技术的实施预期不太确定，具有一定的周期性和风险性，缺乏对其许可费用的合理估值和计价标准，存在估值过高或过低的不合理性，这也是影响绿色专利强制实施许可制度实施效果的因素之一。应建立包括绿色专利技术合理估价体系、第三方评价机制、费用补偿机制在内的许可使用收费制度，确定较为科学合理的收费标准，为该制度的实施扫清障碍。

4.适当放宽绿色专利强制实施许可申请人的资格限制、扩大被许可人范围。由于目前导致绿色专利强制实施许可的申请主体非常有限主要原因在于申请人资格、条件限制较多，加上一般公众环保意识的淡漠，真正愿意花费高价申请实施绿色专利技术的单位或个人非常有限，即使申请也大多是基于对该专利技术的依赖不得已而为之，真正处于环境保护的公益目的申请强制实施许可的并不多。为进一步推进该制度实施，应逐步放宽对申请人资格的限制，进一步扩大申请人范畴。

5.进一步简化强制实施许可的申请程序。目前制度实施效果不佳的原因还包括强制实施许可程序的繁琐性使申请者望而却步，资格限制较多、程序繁琐等因素使得绿色专利强制实施许可实施与制度设计初衷背道而驰。应进一步简化申请程序，缩短申请周期，真正及时使用该技术解决生态环境问题。

（二）寻找绿色专利强制实施许可制度合适的替代方案

虽然绿色专利强制实施许可制度设计具有保护人类环境权、生存权，维护社会公共利益的必要性，但是如果制度设计不合理，有可能会变质为国家征用，也会导致对专利权人合法权利的侵害。绿色专利强制实施许可不仅涉及到专利权人的私人权利与社会公益之间的矛盾，更多还涉及到发达国家与发展中国家之间的责任划分与利益纠纷，其实施中的阻力与障碍较多，加之制度设计不合理、不完善，实际实施效果可想而知。与其艰难寻找制度创新的路径依赖，不如寻找相应的替代方案。目前可以考虑的替代方案主要有构建专利池制度、建立绿色专利信息共享制度、绿色专利技术发展基金制度、绿色技术银行等。

专利池是指专利的集合，最早源于美国1856年出现的世界上第一个专利池——缝纫机联盟，之后延伸到动画产业、飞机行业。专利池是一种专利许可交易平台，由两个或两个以上专利权人通过该平台共同达成协议，在协商确定专利许可费率的基础上规定相互许可某一专利领域的技术。专利池从产生以来一直备受争议，因为它既具有显著降低专利许可中的交易成本、有效消除专利实施中的授权障碍、有利于专利技术的推广应用等优点，但是也因容易造成垄断或涉嫌不正当竞争。与绿色专利强制实施许可不同，专利池制度中的专利权人享有完全自主权，如果能在绿色专利技术领域合理规避其弊端，充分发掘其优势，通过积极鼓励专利权人构建专利池，则会达到既能降低实施成本，又能避免技术被强制实施许可的效果。近年来,随着专利池诉讼和有关专利池联盟的成立,国人开始逐步关注和重视专利池现象，但是目前相关立法并不完善，不利于对其有效进行规制从而趋利避害。

绿色专利信息共享机制的构建则是为了通过进一步公开共享有关绿色专利技术的相关信息促进绿色技术的传播与推广，同时可以避免绿色技术研发人员不必要的资源浪费与重复劳动。目前国外已建立较为完善的专利信息共享机制，通过建立有效的专利信息披露数据库与共享平台、科学的专利信息分类体系和先进的专利信息检索系统，快速准确的为绿色技术研发人员提供有效的绿色专利信息，方便社会公众及时进行绿色技术的改革与创新。在信息化、大数据时代，知识产权信息共享是带动中国知识产权发展的重要一步，构建绿色专利信息共享机制将为绿色技术的进一步推广、传播与革新提供重要制度支撑。我国2016年9月举行的专利信息年会上透漏消息，国家知识产权局将建立互联互通的知识产权信息公共服务平台，打通不同知识产权范畴之间存在的“信息孤岛”，完成专利、商标、版权等各类知识产权根底信息的有序活动、聚合开展。

为进一步推动绿色技术研发与创新，绿色专利技术发展基金制度的建立就很有必要。由于绿色专利技术跨国转移主要涉及到发达国家向发展中国家的有偿转移，有时往往价格高昂，使得发展中国家望而却步。为进一步解决生态环境问题，在确保发达国家专利权人正当权利的同时，为解决发展中国家的资金问题，建立绿色专利技术发展基金制度无疑是较为理想的绿色专利强制实施许可制度的替代方案。发展中国家可以利用该基金提供的资金援助有偿从发达国家引进绿色专利技术，又能实现在专利有偿转让过程中的公平问题。当然国际技术转让中的绿色技术发展基金制度的建立需要国际组织的积极主持与参与，基金的来源也是要考虑的重要方面。在联合国气候大会上建立的低碳技术专利发展基金制度就是目前绿色专利技术发展基金的主要制度，基金的资金来源主要是发达国家的财政公共资金，主要用于援助发展中国家进行绿色技术研发及引进绿色技术所需资金来应对气候变化问题。这也是环境问题解决中“共同但有区别的原则”的体现。《巴黎协定》第59条规定了为协议服务的绿色气候基金、全球环境基金以及全球环境基金管理的最不发达国家基金和气候变化特别基金等受托经营《公约》资金机制的实体。除国际组织建立的绿色专利技术发展基金制度之外，还有一些非政府组织建立的基金制度，如以色列英飞尼迪中以智库，这是世界上第一个以促进低碳技术应用为目标将对部分成熟的低碳技术专利的商业化活动予以资金支持的知识产权银行。为加快绿色技术国际化转移，进一步落实联合国2030年可持续发展议程和气候变化《巴黎协定》，我国科技部于2016年4月正式提出建设绿色技术银行，同年9月正式落户上海虹口，进入先行先试阶段。这是新时期、新发展理念下我国加快绿色技术向其他发展中国家转移和转化的重要举措，表明国家以绿色技术走出去引领、支撑科技强国建设和带动绿色技术国际转移转化的决心与表率。截至目前，以创新链产业链和资金链融合的绿色技术银行已召开多次边会，建设效果良好。

（三）其他配套制度的完善

绿色专利强制实施许可制度的建立与实施需要市场环境、已有相关技术、基本设施等一系列配套措施的配合，否则技术再好也会束之高阁。由于先进的绿色专利核心技术大多掌握在西方发达国家手中，技术实施本身需要较高的配套环境，发展中国家在引进时也要考虑相关配套实施环境是否达标，否则，花巨资引进之后可能很难真正发挥作用。绿色技术产品的推广与传播需要成熟的产品和技术市场环境，而发展中国家往往相关市场发育不够成熟，企业创新能力不足，接受和消化核心技术和产品的能力不够，绿色技术产业化严重不足，无疑会影响绿色技术的应用与推广，也就很难真正承担应对全球气候变化的国际义务。目前我国绿色技术产业化也存在类似问题。由于长期在绿色技术领域依赖西方国家，导致我国国内自主创新能力不佳，虽然专利申请了逐年上升，但是专利质量严重不足，专利技术闲置率高、转化率低，“沉睡专利”、“垃圾专利”比比皆是，加上目前我国专利制度存在的诸多问题，严重影响我国绿色专利产业化程度。因此在强调如何引进国外绿色专利技术的同时，必须思考配套机制、体制建设的问题。政府应培育良好的绿色专利技术和产品市场，进一步提升国内企业自主创新能力，利用税收、金融、技术、宣传教育等手段培育良好的绿色技术实施与转化的外部环境，从而真正达到利用绿色专利技术解决生态环境问题的目的。

本文系河南省哲学社科规划项目《基于生态环境保护的专利制度优化研究》（2014BFX023）阶段性成果。

（作者单位：中原工学院）