虚假登记取得房屋所有权证书不同类型判决的法律分析

尤 乐

（深圳大学 法学院，广东 深圳 518068）

虚假登记取得房屋所有权证书不同类型判决的法律分析

尤 乐

（深圳大学 法学院，广东 深圳 518068）

房地产转让之变更登记兼具行政确认和行政许可性质，故应适用《行政许可法》第69条第2款和第3款应对虚假登记。善意取得的受让人为直接相对人时，法院应作出确认违法判决，登记机关亦应主动备注情况，但不撤销登记效力；善意取得的受让人为利害关系人时，法院和登记机关应作出撤销判决或决定；无权处分人的共有部分应予撤销。相应判决和决定的作出系依据法律推导之羁束性权力，保护原所有权人和善意取得之第三人的财产权，体现物权公示主义和信赖利益保护原则。登记机关虽有审查之合理性瑕疵，却因非加害人而不承担行政赔偿责任。

房地产转让；虚假登记；行政许可；撤销；确认违法

引 言

房地产转让中，无处分权人以原所有权人的名义，提供虚假材料申请变更登记（以下简称“虚假登记”），使他人或自己成为受让人并取得房屋所有权证书①（以下简称“证书”），或致后续转移登记的案件已屡见不鲜，前者如2004年李宵诉天津市国土资源和房屋管理局申请撤销房屋登记案（以下简称“李宵案”）。2008年最高法院就“李宵案”作出答复（2008行他字第15号，以下简称“答复”），在不存在后续转移登记的情况下，以是否善意取得为前提，“非”则判决撤销第三人之“证书”，“是”则应对核发“证书”行为作出确认违法判决，再依据2010年《最高法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）之第11条第3款②，登记机关③对受让人周建萍、许小春（以下简称“周许”）进行的变更登记“行为违法、效力仍存”；后者如2010年李焕红诉深圳市国土资源委员会申请国家赔偿案（以下简称“李焕红案”）。徐巧玲以“虚假登记”取得首次转移登记，其后受让人廖某、李某和程某（以下简称“廖李程”某）均为善意取得，法院以“多次转移、无法撤销”和“登记行为合法”为由既未依据“答复”撤销对徐巧玲之变更登记，亦未依据“规定”对首次转移登记作出确认违法的判决（以下简称“确认违法”）。2013年2月修订后的《深圳经济特区房地产登记条例》第51条（以下分别简称“登记条例”和“51条”）规定对于“虚假登记”，“登记机构可以决定撤销全部或者部分核准登记事项”。可见根据目前的司法解释和地方性法规，对于“虚假登记”，法院和登记机关应相应作出撤销或部分撤销的判决和决定，或“确认违法”。若不存在后续转移登记（如“李宵案”），为保护受让人（“周许”）的善意取得，确认变更登记违法；反之，则撤销“证书”。若存在后续转移登记（如“李焕红案”）且为善意取得，则根据“规定”（见“规定”之第5条第2款和第11条第3款）对在先违法转移登记行为作出“确认违法”判决，鉴于“确认判决对行政行为合法性作了否定评价，却不改变该行政行为所形成的法律关系”[1]，登记机关无须撤销而使其自始不具有法律效力。

实质意义的法治国要求行政维护交易安全和进行秩序管理的手段或措施应受到法律规范的约束并形成系统，但是《物权法》和《城市房地产管理法》并未明确登记机关应对“虚假登记”的行为模式④，“答复”和“规定”只是最高人民法院“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释”[2]，虽为中国内地行政法渊源之一，其效力止于“援引”（《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款），其效果仅有助于形成行政基准。由于同类或者类似案件的事实构成不尽相同，行政机关始终因面临“事实与规范不对称”而在适用规范时对法律、法规和司法解释进行具体性解释；更重要的是，“一个法律制度对一个法律问题只能提供一个正确的答案，否则，法律目标、法律的安定性和法律协调将无法保障”[3]，为此，必需发现满足“履行公共法律职能的权力分支应作出合法的决定”[4]要求的该领域法律（《物权法》《侵权责任法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等）规范的涵义——它所希望配置给登记机关的权力（前提和范围），并由此审视“答复”和“规定”与地方性法规就首先或在先登记行为形成法律关系的撤销和不改变之权力的具体理解，在对变更登记进行准确的行政行为模式化定位的基础上，甄别登记机关是否违法，寻找具有规制“虚假登记”能力的行政法律规范，以体系性地实现依法行政，达成维护交易安全、保护原所有权人和善意第三人的目的。

一、变更登记具有许可之法律效力

变更登记属于房屋所有权登记发证制度（《城市房地产管理法》第5章）。房屋所有权和对建筑房屋的土地使用权的所有权为不动产所有权，登记机关不仅在簿册中记载权利人对房屋的面积、价格和占有份额等情况，而且在因转让而发生权利人变化时，通过变更登记及其行为效果意思，将当事人的法律地位、权利义务关系和法律事实方面的变化加以确定。因此，“证书”是登记机关对受让方的所有权加以行政确认的法定要式文书，其就具体事实的观念表示之法律效果，不仅包括“通过行政确认的法律关系，具有对抗性的公示效力”[5]，与物权的登记主义相契合，而且鉴于“各类行为的差异……有的行为同时具有多种概念特征”[6]，也因使所有权人形成或设定公法上的特定权利而不囿于行政确认行为，而应适用《行政许可法》第69条第2款和第3款。

（一）变更登记是具有附期限和负担的行政许可

一方面，许可系指在特定情况下“一般禁止予以解除”[7]的权利形成性行为，依据《土地管理法》第4条，国家实行土地用途管制制度，即对土地使用权所有的一般性禁止，变更登记为受让人设定建筑房屋的土地使用权；另一方面，取得土地使用许可须附有期限和负担。期限者，如《城市房地产管理法》第13条，土地使用权出让最高年限为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院，1990年）规定之70年，且根据《物权法》第144条，房屋转让后，其建设用地使用权的期限不得超过剩余期限。负担者，如《城市房地产管理法》第15条规定之土地使用权出让金。根据该法规定之流程，土地使用权在进入转让（房地产开发企业—受让人—受让人）阶段之前，必须经过出让（国家—房地产开发企业）和开发（房地产开发企业）。出让阶段，因房地产开发企业满足期限和负担的附款，国有土地不得使用之不作为义务得到第一次解除；转让阶段，国有土地不得使用的不作为义务被第二次解除，受让人作为私人的法地位被确认的同时，也是许可期限和负担（开发成本）的最终承受者。

（二）变更登记具有与行政许可相连的认可作用

认可系法定行政机关的意思表达具有使私人间的法律行为得以完成的意义。首先，私意自治并不绝对排斥公法以整序为目的干预，如根据《合同法》第52条，违反法律的强制性规定的合同无效；其次，根据《物权法》第6条（不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记）、《城市房地产管理法》第60条第3款（房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记），房地产转让应在登记机关办理变更登记（审查），具有国家强制的色彩，即“不动产物权的外观是登记，这些外观标准是刚性的”[8]；最后，未予变更登记的房地产转让，虽然合同仍然有效（《物权法》第15条），但对交易双方不发生物权上的转让效力，即未形成国家对私人意思的认可作用下，无法达到合同目的，双方互负返还原物、赔偿损失等民事责任。故而，“依据‘认可’这种行政行为，将私人的一些行为合法化，在此意义上就具有与‘许可’、‘特许’的共同性质了”[9]；同时，认可使变更登记具有行政行为的信赖利益保护作用，是房屋所有权得到社会公众尊重和法律保护的前提，契合恒久之物权保护的登记成立要件主义，并由此而产生物权公示⑤的公信原则，即“无论物权设立的公示还是物权变动的公示，其主要作用均在于使物权权属关系得以透明，使第三人拥有一种判断物权种类、物权内容以及物权人的途径，保证第三人的信赖利益不致遭受损害。”[10]

（三）登记机关是确认房屋所有权并作出土地使用权许可的行政机关

房屋转让虽系私法上的法律行为，但是“不动产登记系公法上之行为”[11]，涉及行政确认、许可和认可，登记机关应在公法体系中有“权、名、责”之准确定位或界定。权者，由于房屋是土地上的定着物而被指不动产，则登记机关是《物权法》第10条授以行政职权、登记房屋所有权的法定组织；名者，《城市房地产管理法》第60条使登记机关以自身名义作出房屋所有权之意思；责者，《物权法》第21条第2款、“规定”之第12条均规定登记机关的法律责任，同时最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》（法发〔2004〕2号）将行政确认列入具体行政行为的种类，且变更登记会对行政相对人（原所有权人和受让人）的权利义务产生实际影响，则其为房屋登记领域行政纠纷的被告，故登记机关具有行政机关之法律上的“典型特征”。

综上，鉴于房地产权证书系“将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更”[12]，兼具行政许可这一模式化行政行为在内容和程序上应具备的典型特征[13]：一方面，虽然房屋转让系民事法律行为，但基于《民法通则》第58条第5项规定之“违反法律的民事行为无效”——公法进入私法之保留管道，《物权法》《土地管理法》和《城市房地产管理法》中关于不动产登记的规定成为公法介入生活的“转介条款”[14]；另一方面，私领域之民法法律关系仅作为行政决定的先决事实（Vorgabe），行政机关以许可行为使之具有法的效力，以认可作用契合物权之公示成立要件主义，以变更登记使私人达成交易目的。因此，《行政许可法》第69条（以下简称“69”条）第2款（被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销）和第3款（依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销）均得适用于“虚假登记”的事实构成，并与“答复”和“规定”在“李宵案”和“李焕红案”中的适用，得出不同的结果。

二、“撤销”与否在于救济善意取得之受让人

善意取得指对该房产无处分权之人，直接将登记在他人名下的房产或将登记在其名下的他人房产转让给第三人，第三人在交易时出于善意即可取得该房产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度，体现“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分”[15]。相对变更登记，民事法律关系中（《物权法》和《侵权法》）对标的物（房屋）享有所有权之第三人，与行政行为中的第三人界定不同。“李宵案”中，由于“李宵”之无权处分行为，“周许”作为善意之第三人是变更登记的直接相对人；“李焕红案”中，徐巧玲以“虚假登记”成为在先转移登记中的直接相对人（取得“6622”号证书），后经连续转移登记取得同一标的物的“廖李程”某是在先登记的利害关系人（间接相对人）和善意取得之第三人，故而“虚假登记”是否为在先登记，善意取得之第三人是否为该登记行为的直接相对人，将决定在“69条”下不同的行政处理结果。对于登记机关，“证书”作为具体行政行为之要式文书，其撤销与否、“部分撤销”应为羁束性的行政行为，亦是维系物权公信力的必然，则撤销“虚假登记”与否在于保护善意取得之受让人。

（一）撤销与否均不会危害善意第三人之利益

依据“69条”第2款撤销与否均不会危害善意第三人之利益，即不与《物权法》第106条之符合善意、合理价格、登记的前提下“受让人取得该不动产或者动产的所有权”相冲突（以下简称“106条”）。

“李宵案”中，“李宵”向登记机关提供伪造的原所有权人（李宵）材料，以“虚假登记”将房产转移登记至“周许”并收取房屋价款。虽然，“李宵”与“周许”均为变更登记的申请人，但是“周许”作为善意第三人在许可决定中居于直接相对人的法律地位，也不是“以欺诈之不正当手段取得”许可的受让人，欺诈者为“李宵”。故当受让人（被许可人）为善意取得之第三人（该交易之前两人为李宵和“李宵”）和变更登记的直接相对人时，不能适用“69条”第 2款予以撤销，依据“106条”，受让人“周许”取得房屋所有权，原所有权人李宵有权向无处分权人“李宵”请求赔偿损失。

“李焕红案”中，徐巧玲以“虚假登记”取得“6622号房产证”，后涉案房产经过真实的连续转移登记至“廖李程”某。由于徐巧玲系以“欺诈之不正当手段”取得许可的直接相对人，若依据“69条”第2款则应撤销“6622号房产证”；但是“6622号房产证”为在先转移登记，外观上的合法性是之后连续转移登记的效力基础，故作为该许可的利害关系人，“廖李程”某或因撤销该证而丧失善意取得第三人的法律地位（交易的前两人为原所有权人蔡某和徐巧玲），同为利害关系人的李焕红将可以请求程某返还财产⑥。其一，“69条”第3款，只规定“可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销”，未建构“未损及作为善意取得之利害关系人的‘虚假许可’应予撤销”的大前提；其二，若欲建构上述之大前提，必须以“体系性立场”[16]，联系“106条”，与“69条”建立整体性的法律秩序；其三，依据“106条”，原所有权人或与之有利害关系的人（如李焕红）有权向无权处分权人（徐巧玲）请求赔偿损失，且作为在先转移登记之利害关系人“廖李程”某因其善意而取得所有权，故而撤销“虚假登记”之许可不会损及作为利害关系人的善意取得之第三人的财产权。

行政决定“在撤销与变更时尤其要遵守合法预期保护原则。对授益行政行为的撤销要受到更为严格的限制”[17]。一方面，“李宵案”中，“周许”之后无连续转移登记，未撤销其“证书”，在于保护善意取得之第三人的信赖利益；另一方面，“李焕红案”中若撤销“6622号房产证”，除不影响利害关系人之善意取得外，亦是维护“廖李程”某的信赖利益。以欺诈方法使行政机关作成处分，其违法行为者（徐巧玲）的信赖固不值得保护，亦使“廖李程”某无可信赖的对象。若不改变“虚假登记”形成的行政法律关系，利害关系人在法律上仍受到威胁⑦，故而撤销之处罚（吊销许可证）将形成的新的信赖客体（徐巧玲-廖某），登记机关可彻底消除“虚假登记”之行政行为效力和作用。

因此，当“虚假登记”的直接相对人为受让人，且欺诈行为非由其实施时，则不应适用“69条”第2款予以撤销，应依据“答复”作出“确认违法”，该登记是否为在先转移登记在所不论；当实施欺诈行为的相对人为受让人且有之后的连续转移登记时，应必撤销在先的“虚假登记”，而不是依据“规定”第11条第3款之“确认违法”判决（见下文），“106条”对善意取得的保护不会产生阻断“69条”第2款适用的作用。上述撤销与否均在于以实现“不动产物权变动既以登记为公示方法，则信赖此项表征者，纵令其表征与实质权利不符，对于信赖之人，亦应予以保护”[18]。

（二）撤销与否均会以维护交易安全而有利于公共利益

依据“69条”第3款撤销与否均会以维护交易安全而有利于公共利益。不予撤销的事实前提是登记机关以判断裁量权，利用经验对“虚假登记”的公共利益损害性和程度进行预先政策评价，并作出“可能”和“重大”的判断；若公共利益的涵义明确，且撤销与否均有利于公共利益维护的目的，则登记机关在具体的事实构成面前，无需对必要性、妥当性等不确定法律概念进行解释，也不具备“选择的自由或意思决定的自由”[19]，即该款涵义为“若不会造成公共利益的损失，应撤销之”。

首先，涵义明确的公共利益是“虚假登记”撤销与否的逻辑起点。鉴于“作为法律的基础的利益情况和对之评价时，它在实践上使法律面向生活”[20]，则在变更登记中，减少交易风险、避免善意第三人遭受损害、保护交易安全即为公共利益的核心之义。

其次，“李宵”案中，“李宵”之“虚假登记”不予撤销，在于以保护受让人“周许”的善意取得、维护市场秩序，保护相对人信赖，与物权上的“实质登记主义以登记为物权变动之生效要件，因此登记本身具公信力，不动产登记即其著例”[21]相契合，从而赋予登记事项以行政作用之确定力。

最后，“李焕红案”中，应撤销徐巧玲的“虚假登记”，亦在于保护其后的交易安全。一方面，当“6622号房产证”明为“虚假登记”，受让人的信赖表现（交易行为）的基础（客体）即已不存在。若不予撤销，欺诈行为带来合法变更登记，则后续的转移登记有违“行政机关不得为前后矛盾的行为”[22]之诚信原则；撤销之，阻断“6622号房产证”的信赖基础作用，使信赖的客体转而为徐-廖之变更登记，则后续的转移登记的效力将恢复稳定，善意第三人的所有权得以保障；另一方面，李焕红据“106条”第2款向徐巧玲的赔偿请求权，需要以登记机关对“虚假登记”事实的甄别作为证据，撤销“虚假登记”体现行政确认的宣告作用包括确定或否定其“所有”，使欺诈行为之违法性质得以固定。

因此，“在一个经济发达的社会，它表现为两种紧密相关的形式，就是取得安全的社会利益和交易安全的社会利益”[23]，以此为目的，在依据“69条”第3款矫正“虚假登记”时，为不改变善意取得之受让人的财产权取得，若撤销损及相对人，应不予之，是否存在后续转移登记在所不论；若撤销有益利害关系人（存在后续转移登记），则应予之。

综上，“一个法律的适用范围总是一个对其解释的问题”[24]，以下位的地方性法规和司法解释作出执行性的规定亦是对法律进行较为具体的解释，且两种法律渊源更为贴近适用登记机关，但“51条”⑧和“规定”第11条之“可以撤销和部分撤销”的权限规定不豁免遵守“69条”第2款和第3款的义务。“69条”已作羁束性的规定，登记机关只能根据善意取得的受让人为直接相对人或利害关系人的明确事实构成，分别作出“应当”撤销或者不撤销的处理决定，无“可以”之裁量权限；即使以欺诈行为取得财产共有（见《物权法》第93条、《城市房地产管理法》第37条第5项和“规定”第8条和第 11条），登记机关也因欺诈行为人系“虚假登记”的直接相对人而应适用“69条”第2款，予以撤销其共有部分，而非“可以”；同时，无论是否存在后续的转移登记，原所有权人都具有向欺诈行为人请求赔偿的权利，其他合法共有人可依法行使优先购买该部分份额的权利。因此，“51条”和“规定”之第11条作如上理解。

三、“确认违法”在于救济原所有权人利益

无权处分是对原所有权人财产权的侵害。对于在先的“虚假登记”，若善意取得的受让人为变更登记的直接相对人（如“李宵案”），“确认违法”有利于“周许”的信赖利益保护，无碍原所有权人的赔偿请求。非经行政诉讼，登记机关亦应在簿记系统中予以注明，本文不加赘述；若善意取得的受让人（连续转移登记）为其利害关系人，即直接相对人为实施欺诈行为的人，如“李焕红案”，则若依据“69条”第2款等制定法，法院应作出撤销判决，但若依据“答复”第3条和“规定”第11条，法院则会作出“确认违法”。虽然两种判决的目的均为保护善意取得和公共利益（交易安全），无碍受让人的善意取得，但是面对法律与司法解释之间的冲突，却不能仅仅以规范的效力位阶和“法官总是受到法律的限制”[25]加以解决，同时公共利益（交易安全）的实现也包括对原所有权人的恢复正义。一方面，“未尽审慎审查职责”和“被诉房屋登记行为违法”的事实构成应给予清晰的勾勒，以明确侵权的主体和责任；另一方面，亦应探讨“确认违法”在“李焕红案”中的适妥性。二者均应结合《侵权责任法》《物权法》和《行政诉讼法》详加论证。

（一）于“李焕红案”，作“确认违法”不能明确侵权责任

确认违法是撤销判决的一种替代方式，故而撤销判决的大前提同样也适用于确认判决，因欺诈行为而造成的“虚假登记”，在《行政诉讼法》第70条规定的应判决撤销的诸种行政违法情形中，与之相契合的是“主要证据不足的”，但是“未尽审慎审查职责”（与之类似者为“51”条之“登记机构审查有疏忽，核准登记不当的”之规定）只是避免“被诉房屋登记行为违法”的必要条件，审慎审查未必发现欺诈行为。

1.审慎审查具有裁量性。根据《行政许可法》第34条，许可决定的作出应经过形式审查和实质审查两个阶段。形式审查阶段中，登记机关只需要对申请材料是否齐全并符合法定形式进行审查；实质审查阶段中，只有当登记机关认为“需要对审查材料的实质内容进行核实的”才进行“核查”。“需要”便为“行政机关提供自行确立确定程序和标准的活动空间”[26]。

2.审慎审查具有过失可能。登记机关工作人员根据现有的行政技术条件并基于过往的业务培训和履职经验，其“核查”程度只要不是“如此荒谬以致任何有一般理智的人都不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准”[27]，则虽如“李宵案”和“李焕红案”中未发现欺诈行为，作出“主要证据不足”的变更登记，也仅为具体行政行为存在的一般合理性问题，即对于原所有权人的损害具有过失。

3.审慎审查之过失不等于承担侵权责任。根据过失责任主义，登记机关不是侵害原所有权人的支配性权利的主体。诚如《德国民法典》第823条，“因故意或过失不法侵害他人……所有权或其他权利者，负有向他人赔偿因此所生损害的义务”，则侵权诸要件包括故意或过失、侵害他人权利、行为不法、行为与损害结果的因果关系。过失只是“承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责”[28]的前提之一，则仅具过失的登记机关不是加害人。

因此，“虚假登记”中，登记机关虽行政违法，却非侵权责任主体。就《侵权责任法》第28条（以下简称“28条”）“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”⑨之规定，“李宵案”中，“确认违法”替代撤销判决，系保护善意取得和请求赔偿之将就；“李焕红案”中，“确认违法”判决将使登记机关不改变“虚假登记”所形成的法律关系，不能治愈其中合理性瑕疵，将以其不作为之故意而加入侵权主体的行列，或以国家赔偿形式承担补充责任；反之，撤销判决则使登记机关基于权利主体的异议，彻底消灭“虚假登记”之独立于行政行为瑕疵的法律效力，明确侵权责任主体为原所有权人与善意取得人之外的“第三人”，即无权处分且实施欺诈行为的非真正权利人，以公权力之作用在民事领域落实过错归责原则，体现“个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最可表现对人类尊严之尊重”[29]。

（二）于“李焕红案”，“确认违法”不利于原所有权人的请求权实现

于“李焕红案”，“确认违法”不利于原所有权人的请求权实现（“106条”）。“在现行法上，权利毁损作为事实是否存在是本案问题的基本理解”[30]，司法应以正确的判决对“虚假登记”中原所有权人的财产权毁损给予相应的回应。

1.“确认违法”不具假设（前提）。就“虚假登记”，适用“确认违法”的事实构成无非《行政诉讼法》第74条第1款第1项（行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的）和第2款1项（行政行为违法，但不具有可撤销内容的）。前者已如前述分析，受让人为利害关系人（后续转移登记）时，只有撤销才能维护社会公共利益（交易安全）；后者则存在“可撤销内容”。一方面，作为标的物的房屋或财产价值仍然存在；另一方面，后续转移登记下，虽然房屋的所有权（民事法律关系）已经改变，但是由无权处分人（徐巧玲）申请的在先变更登记引起的行政法律关系仍然存在（“6622号房产证”），既然“标的物灭失或法律关系已经改变的”之前提不存在，则只能作出撤销“虚假登记”的判决。

2.“确认违法”不能以事实认定支持，反而干扰原所有权人追究无权处分人的侵权责任。前者，在先“虚假登记”之“行为违法，效力不变”，既造成违法行政行为作出合法决定的矛盾，也使得原所有权人无证据向曾“合法”拥有房屋所有权的无权处分人（徐巧玲）请求赔偿，有违“28条”；后者，既然“行政行为违法”，且造成财产权毁损的外观，则原所有权人当然可以依据《国家赔偿法》第4条第4项等（造成财产损害的其他违法行为）向登记机关主张赔偿，从而忽略《物权法》第 21条（以下简称“21条”）、“106条”和“28条”的存在，如“李焕红案”。由《行政许可法》第31条可知，申请人应当如实向登记机关提交反映真实情况的材料，并对其申请材料实质内容的真实性负责。一方面，依据《侵权责任法》第4条，实施欺诈的行为人（侵权人）除应承担行政责任之外，还因无权处分承担侵权责任、向原所有权人赔偿财产权损失（“106条”）；另一方面，《国家赔偿法》第5条第3项规定国家不承担赔偿责任的情形有“法律规定的其他情形”，“21条”“106条”和“28条”当是衔接该项并做行政赔偿责任的除斥性规定者，如此又照应《行政许可法》第31条之“承认个人抉择、区别善恶之能力并为此负侵权责任”的旨趣。故而只有撤销判决才能一体消灭违法行为及其效力，登记机关因相关法律规定而不具有“公务员侵权责任之‘补充性’”[31]。

因此，“虚假登记”为在先转移登记、侵权人（无处分权人）通过欺诈为变更登记的直接相对人时，“确认违法”因存在“可撤销内容”而缺乏法定前提，并因不消灭变更登记的效力而继续损害原所有权人财产权和公共利益（交易安全）。鉴于原所有权人可以“28条”和“106条”规定之意涵——“倘若公权力的过失和第三者的过失一起招致损害，则第三者的过失即构成全部或部分免除政府部门责任的一个理由”[32]，以撤销判决整体性否定“虚假登记”之法律效力为必然。

综上，即使已经审慎审查，登记机关仍有可能因“主要证据不足的”的合理性瑕疵而作出违法行政行为。原所有权人针对“虚假登记”寻求司法救济，不仅促使登记机关尽量避免“疏于调查，则决定证据不完备”[33]的现象，且揭示原所有权人的财产权价值得到救济与恢复和维护公共利益（交易安全）并行不悖。面对善意之第三人为直接相对人时（“李宵案”），法院应“确认违法”，“答复”不与“69条”第2款冲突；善意之第三人为利害关系人时（“李焕红案”），“确认违法”反而因“违法行为创造合法效力”而使自身陷入前后矛盾的窘境。彰显“规定”第11条第3款与“69条”第3款的应有之义，即房屋已为善意取得下，若能促进公共利益，包括交易安全和原所有权人取得赔偿，撤销判决具有解决争讼方案的整体性，应为法院采纳。两类案件中，登记机关因不具侵权之完整要件而非侵权主体，依“21条”“28条”“106条”以及《国家赔偿法》第5条第3项而无进行行政赔偿之义务。

结 语

变更登记体现“所谓‘私法上的自治’，并不是绝对的原则，亦有不少的私法关系为国家的公法行为所形成”[34]，兼具行政确认和行政许可性质，故而对于“虚假登记”，应适用《行政许可法》第69条第2款和第3款。法院以此作为适用和解释“答复”和“规定”的依据，应该作出撤销与否、部分撤销和“确认违法”的判决，登记机关应该据此作出撤销与否和部分撤销的决定。就具体的判决和决定之选择，鉴于“面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系”[35]，应使公法（如《城市房地产管理法》）和私法（《物权法》《侵权责任法》）中相关条款得到系统性的解释和适用，从而就个案事实，作出“达到消除……行政行为之效力的目的”[36]判断，以公正裁判和依法行政，为财产权提供制度性保障，建立具有正当性——稳固契约效力、实现交易目的的房地产登记法律秩序。

首先，“虚假登记”系登记机关作出的具有合理性瑕疵的行政决定。虽然无权处分人应为欺诈行为和侵权责任负责，但“违法的根据……也可以是未能查明的事实和有缺陷的对决定性事实的评价”[37]，谨慎审查的程度欠缺不影响对登记机关的行政确认和许可决定的违法定性。由此，再依据“69条”“28条”和“106条”，以受让人是否为善意取得和所处行政关系中的位置作出撤销与否或部分撤销的判决，其中部分撤销的判决仅适用于无处分权人通过“虚假登记”成为直接相对人并取得共有之份额的情况，原所有权人依据“21条”“28条”和“106条”向无处分权人（“李宵”和徐巧玲）请求赔偿。

其次，“虚假登记”之直接相对人为善意取得时（如“李宵案”），因受让人（“周许”）非因欺诈而取得“证书”，故适用“69条”第2款，变更登记不予撤销，是否存在后续的转移登记在所不论。行政诉讼中，法院应依据司法解释作出“确认违法”，以保护善意取得和公共利益（交易安全）；虽未致行政诉讼，鉴于“政府既应有代表性也应当是负责任的”[38]，登记机关亦应主动在簿记系统中将申请人（“李宵”）的欺诈行为和不予撤销等情况予以注明。

最后，“虚假登记”之直接相对人为实施欺诈之人，善意取得的受让人为利害关系人时（后续转移登记），如“李焕红案”，在先的“虚假登记”应予撤销，而非“确认违法”。不改变“虚假登记”形成的行政法律关系，一方面，对“69条”第3款作“目标导向性解释”[39]，有碍利害关系人的信赖，危及公共利益（交易安全）；另一方面，将登记机关置于“28条”和“106条”的侵权责任主体范围之内，排除《国家赔偿法》第5条第3项的适用。虽未遭遇行政诉讼，登记机关亦应依据“69条”第2款主动作出撤销之行政处罚决定。

综上，虽然“从行政法理的视角来看，对行政权力必须加以有效约束，同时也应保障行政权力的有效行使，这是现代行政法治的基本要求”[40]，但是对于“虚假登记”，法律规定的事实构成和法律结果具体和清晰，撤销与否、部分撤销的判决与决定、“确认违法”的作出均具有羁束性，且不与行政高效相矛盾。一方面，以交易安全为核心的公共利益的基础是无辜之原所有权人和善意取得之受让人的财产权得到保障，故撤销（部分）与否的判决或决定固然为保护直接相对人（“周许”）或利害关系人（“廖李程”某）的利益；另一方面，“确认违法”（参见《若干解释》第58条）亦并非“保护的是国家利益或者公共利益，而未包括个人利益”[41]，当公共利益被定义为交易安全时，财产权利即公共利益，法院不具备“认容其审判请求，明显不符合公共利益时，舍却其审判请求”[42]之情势裁判（或事情裁决）权限。在物权的公示主义和行政信赖利益保护原则下，根据在变更登记中所居位置（直接相对人或利害关系人），作出相应的保障财产权的判决或决定，才能使法院和登记机关做到“对于同时存在的政治回应性、有效行政及尊重法律权利的要求，要进行适当的平衡，并将相应的制度设计合法化。”[43]

注 释：

①对于房屋所有权的证明文件名称，《物权法》使用“不动产权属证明”，《城市房地产管理法》使用“房屋所有权证书”，《深圳经济特区房地产登记条例》使用“房地产权利证书”，2008年李宵诉天津市国土资源和房屋管理局房屋登记一案中，最高人民法院所作“答复”中使用“房屋产权证书”。由于《物权法》系就不动产权属证明作一般性规定，房屋仅为不动产的种类之一，《城市房地产管理法》系对房屋在《物权法》之下作出一般性规定；根据《城市房地产管理法》第31条之规定，“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”，中国内地房地产登记施行所谓“房地一体”制度（《城市房地产管理法》第41条），则《深圳经济特区房地产登记条例》使用“房地产权利证书”显得多余；同时最高院“答复”中所使用之“房屋产权证书”只是司法解释用语，效力位阶低于法律，故而本文使用《城市房地产管理法》中的“房屋所有权证书”。

②被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。

③《物权法》第10条和“登记条例”使用“登记机构”，《城市房地产管理法》使用“登记机关”。鉴于一般法与特别法的关系，且法律高于地方性法规，以及房地产管理部门具有法定接受申请并作出意思表达（核发房屋所有权证书）的能力，本文使用“登记机关”的概念。

④《物权法》仅在第21条为提供虚假材料的当事人规定“应当承担赔偿责任”的法律后果，《城市房地产管理法》第5章（权属登记管理）未作出规定。

⑤参见《物权法》第9条和第23条，不动产物权设立及变动的公示均为登记。

⑥李焕红因遗赠扶养协议而预期可得的利益受到损害，则其为该行政许可决定的利害关系人，但非善意取得的第三人。

⑦若依据规定撤销“6622号房产证书”，恰恰证明徐巧玲“虚假登记”行为的违法性，有利于李焕红向其主张赔偿请求权。

⑧即使依据全国人大的授权，经济特区制定的地方性法规亦不应以“变通”而违反上位法律，见尤乐著《论行政性收费征收的法治化》，载《财经法学》2016年第1期。

⑨在《侵权责任法》第28条的背景下，“李宵案”中，“李宵”是第三人，在“李焕红案”中，徐巧玲是第三人。

[1]何海波.行政诉讼法[M].第2版.北京：法律出版社，2016：453.

[2]郑永流.法律方法阶梯[M].北京：北京大学出版社，2008：46.

[3]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法：第1 卷[M].高家伟，译.北京：商务印书馆，2002：278.

[4]Richard Glancey，Eimear Spain，RHona Smith.Constitutional and Administrative Law[M].London：Sweet and Maxwell，2014：110.

[5]姜明安，余凌云.行政法[M].北京：科学出版社，2010：344.

[6]南博方.行政法[M].第6版.杨建顺，译.北京：中国人民大学出版社，2009：40.

[7]杨建顺.日本行政法通论[M].北京：中国法制出版社，1998：370.

[8]常鹏翱.物权法的展开与反思[M].北京：法律出版社，2007：139.

[9]藤田宙靖.日本行政法入门 [M].第4版.杨桐，译.北京：中国法制出版社，2012：73.

[10]尹田.物权法理论评析与思考[M].第2版.北京：中国人民大学出版社，2008：256.

[11]王泽鉴.总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题[M]//王泽鉴法学全集：第5卷.北京：中国政法大学出版社，2003：8.

[12]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：三民书局，2015：12.

[13]林明铿.论型式化之具体行政行为与未型式化之具体行政行为[G]//当代公法理论.台北：月旦出版社，1993：341.

[14]苏永钦.民事立法与公私法的接轨[M].北京：北京大学出版社，2005：83.

[15]查士丁尼.法学总论：法学阶梯[M].张企泰，译.北京：商务印书馆，1989：5.

[16]卡尔·恩吉施.法律思维导论[M].修订版.郑永流，译.北京：法律出版社，2014：83.

[17]余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社，2010：225.

[18]王泽鉴.民法物权：通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2001：92.

[19]田村悦一.自由裁量及其界限[M].李哲范，译.北京：中国政法大学出版社，2016：94.

[20]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2013：167.

[21]王泽鉴.动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得[M]//王泽鉴法学全集：第1卷.北京：中国政法大学出版社，2003：304.

[22]黄异.行政法总论[M].增订 5 版.台北：三民书局，2006：82.

[23]罗斯科·庞德.法理学：第3卷[M].廖德宇，译.北京：法律出版社，2008：220.

[24]H.L.A.HART.The Concept of Law[M].3rd ed.Oxford：Oxford University Press，2012：42.

[25]丹尼斯·劳埃德.法理学[M].许章润，译.北京：法律出版社，2007：519.

[26]哈姆雷特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000：128.

[27]威廉·韦德.行政法[M].徐炳，译.北京：中国政法大学出版社，1997：79.

[28]卡尔·拉伦茨.德国民法通论：上[M].王晓桦，等，译.北京：法律出版社，2003：50.

[29]王泽鉴.侵权行为法之危机及其发展趋势 [M]//王泽鉴法学全集：第2卷.北京：中国政法大学出版社，2003：163.

[30]小早川光郎.行政诉讼的构造分析[M].王天华，译.北京：中国政法大学出版社，2014：28.

[31]王泽鉴.土地登记错误遗漏、善意第三人之保护与国家赔偿责任[M]//王泽鉴法学全集：第6卷.北京：中国政法大学出版社，2003：73.

[32]让·里韦罗，让·瓦利纳.法国行政法[M].鲁仁，译.北京：商务印书馆，2008：611.

[33]Maureen Spencer，John Spencer.Constitutional and Administrative Law [M].6th ed.London：Thomson Reuters （Professional） UK Limited，2012：146.

[34]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明，译.北京：中国政法大学出版社，2003：166.

[35]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，译.北京：商务印书馆，2013：232.

[36]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].第5版.莫光华，译.北京：法律出版社，2003：211.

[37]埃贝哈德·施密特-阿斯曼，等.德国行政法读本[M].于安，等，译.北京：高等教育出版社，2006：201.

[38]彼得·莱兰，戈登·安东尼.英国行政法教科书[M].第5版.杨伟东，译.北京：北京大学出版社，2007：19.

[39]罗伯特·S.萨默斯.美国实用工具主义法学[M].柯庆华，译.北京：中国法制出版社，2010：63.

[40]莫于川.有限政府·有效政府·亲民政府·透明政府[J].政治与法律，2006（3）：15-17.

[41]蔡小雪，甘文.行政诉讼实务指引[M].北京：人民法院出版社，2014：103.

[42]金东熙.行政法：1[M].第9版.赵峰，译.北京：中国人民大学出版社，2008：460.

[43]杰里·L.马肖.创设行政宪制[M].宋华琳，张肖，译.北京：中国政法大学出版社，2016：9.

（责任编辑：沈红宇）

D922.38

A

1674-9014（2017）06-0078-09

2017-06-28

尤 乐，男，江苏无锡人，深圳大学法学院讲师，博士，博士后，硕士生导师，研究方向为宪法与行政法。