法治视野下司法鉴定意见争议中审查规则的思考

柯昌林

摘 要：法治改革和进程的推进，使得作为法定证据重要组成部分之鉴定意见的审查尤为突出。鉴定意见的审查应分形式审查和实质审查，形式审查重点在于主体、受体以及书面形式内容等方面展开审查。实质审查则应从合法性、关联性和科学性三个方面进行展开审查。

关键词：司法鉴定意见；争议；形式审查；实质审查

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）01 — 0131 — 03

中共十八大召开以及《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的审议通过，开启了中国法治新时代。用法治理念、法治思维和法治意识处理并解决问题，成为理论学者以及司法实践部门的必由之路。现实情境中，司法鉴定争议问题亦愈发突出，《司法部司法鉴定管理局2015年工作总结和2016年工作安排》中也指出了鉴定人错鉴、出庭作证等问题，这使得实然的司法鉴定意见争议的审查尤为重要。司法鉴定意见争议的审查，就是由法定机关对司法鉴定意见争议在形式上和实质上进行审查，以确定司法鉴定意见争议的性质，程度等情况，为争议的解决做准备的机制。司法鉴定意见审查分为形式审查和实质审查两个方面。

1司法鉴定意见的形式审查规则

就形式的语义而言，从文字上理解的话是指某物的样子和构造，区别于该物构成的材料。培根在哲学上将之定义为“不是别的，正是支配和构造简单性质的那些绝对现实的规律和规定性”。法律意义上的形式概念是指法律行为的表现方式，或者说是法律行为的形式要件。因此形式审查就是对法律行为形式要件的审查。法律行为的形式要件，是指法律、法规强制性规定的，法律行为必须具备的形式上的条件，也就是法律对法律行为的形式强制。形式要件是行为人所实施的行为结果取得法律承认的方式，行为人为一定行为的时候只有其行为符合法律规定的形式要件才会受到法律的评价。而不同的法律行为，法律对其形式要件亦有着不同的规定。所谓司法鉴定意见争议的形式审查，就是指司法机关依据其职权和法律的规定，对诉讼中出现的鉴定意见争议的形式要件进行审查，确定争议解决机制。

1.1提出司法鉴定意见争议的主体须适格

司法鉴定争议由极强的主观性和特殊性，只有在适格主体的提出，在具有法律意义，才会引起重新鉴定等法律行为的产生。鉴定争议还对诉讼进程有极大的影响，过度的争议往往会导致诉讼的拖延，争议的申请权只能赋予一部分人。刑事诉讼中，在侦查阶段，犯罪嫌疑人及其诉讼代理人，被害人及其诉讼代理人，近亲属可以提起鉴定意见争议；在审判阶段，公诉人，被告人及其诉讼代理人，被害人及其诉讼代理人，近亲属，法官均可以提起鉴定意见争议。民事诉讼中，当事人及其诉讼代理人，有独立请求权的第三人，法官均可以提起鉴定意见争议。值得注意的是法官可以提起鉴定意见争议，但因其本身亦是鉴定意见争议的审查者，所以實际上法官的鉴定意见争议以及审查是通过其内心心证方式进行；专家辅助人本身没有提起鉴定意见争议的权利，其只可以辅佐其聘任人提起鉴定意见争议。

1.2受理司法鉴定意见争议的主体须适格

根据现有的法律，在不同的诉讼，不同的诉讼阶段中，鉴定意见争议的审查权实际上是归属不同的司法机关，所以具体的鉴定意见争议必须提交有权机关方才能够被审查。刑事诉讼中，侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段的鉴定意见争议应分别向侦查机关、检察机关和法院提出。民事诉讼中，鉴定意见争议应向法院提出。非属自我机关管辖的案件，相应部门不可就司法鉴定意见争议之司法部门予以受理。

1.3司法鉴定意见异议申请书形式须完整

提起人应提交书面形式的司法鉴定意见争议审查申请书，在申请书之中，形式审查主要就：记载提起争议者的姓名等基本情况，争议的鉴定意见书的名称、编号等内容，特别注明争议事项，以及争议的理由等方面进行细致审查，之后应当由争议提起人签字盖章。在有条件的情况下，在申请书之后，还应该附鉴定意见书。异议的申请书内容需要准确齐全，不能缺少相应的项目，签字和盖章应当准确无瑕疵。异议的内容需要写清楚相应的缘由，以及之前鉴定内容存在的问题或瑕疵。

1.4司法鉴定意见争议的形式审查以书面审查为主

在对争议进行形式审查之后，应当按照情况区别予以对待。在争议符合法律规定，材料合法，充分的情况，即进入下一步的对鉴定意见争议的实体性审查；申请书部分充分，材料有不足，形式上有细微瑕疵，应当通知申请人补充材料，提交新证据，修正申请；申请书完全不符合法规定，完全不具有实际操作性，如根本未提及争议的鉴定意见，则不需进入实质审查阶段，直接裁决鉴定意见争议的不成立。

2司法鉴定意见争议的实质审查规则

律上的实质是指法律行为能够发生法律效果时所应当具备的法律条件，即法律行为意思表示的内容要符合法律的规范。各种法律对不同的法律行为产生效果规定了其必须达到的条件，法律行为生效除去外在的形式要件之外，在内容上亦要符合法律的规定，即满足法律行为实质要件。只有具备实质要件的法律行为才会被法律所正面评价，实质要件的缺失只会是法律行为的效力存疑。实质审查的实质在这个意义上就是法律行为实质要件。司法鉴定意见争议的实质审查，就是司法机关对争议中的实质要件，审查其合法性和真实性，即通过对争议申请人提交材料的内容，确定该争议的性质和效力。实质审查的目的亦是对鉴定意见争议予以定位，为期进入下一步争议解决机制作出准备。

2.1司法鉴定意见争议合法性的审查

司法鉴定意见争议是一个严格的法律概念，必须符合法律的相关规定，如果司法鉴定意见争议的构成上有任何的违法法律规定的地方，司法鉴定意见争议就会遭到法律的否定性评价，其法律属性就大为削弱。在司法鉴定意见争议的众多属性，合法性是其最为根本亦是最为前提的属性。所以，在司法鉴定意见审查规则中，根本的是对司法鉴定意见争议的合法性的审查。这个合法是全方位且本质，不仅是程序合法，实体亦要合法。审查的过程就是法律适用的过程，将鉴定争议全方位与法律现行规定相比较，只要出现不符合法律规定的因素，就可以否定鉴定意见争议。

2.2司法鉴定意见争议关联性的审查

关联性，亦即相关性，从证据意义上简单的说，就是证据必须和案件事实之间存在联系。从纯文字上虽然可以界定关联性，但实际上是容易形成意识和认知上的判断，却难以外在描述，也就是说实际上难以有确定的方法确定关联性的内涵和外延。美国《模范法典》将其规定为，“关联之证据，指证据之具有任何趋势，足以证明任何重要之事项者。”在学理上，关联性亦被诸多提及，有观点认为“证据被采纳的首要条件是具有关联性。即以假定证据的真实性为前提，当一个理智健全的调查者能够认为，提出该证据比不提出该证据可以在某种程度上使系争事实被确认并对事实运用有关实体法的可能性更大或者更小的情况下，这个证据便具有关联性；”亦有观点认为“所应用的任何两项事实是如此相关联着，即按照事物的通常进程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一事实在过去、现在或将来的存在或不存在”。总的来说，除了在文字表述上的差别外，对关联性的认识实际上是趋于一致的，均认为关联性是实质性和证明性的结合。

2.2.1实质性方面审查

实质性是案件和证据之间的关系，即证据所要证明的和待证事实的关系。一个证据有实质性，就是说证据在法律意义上可以证明待证事实，影响案件裁判。而在确定待证事实的情况下，实质性最为主要的依托就是当事人提出证据的目的，即当事人提出该证据的证明目的是不是证明待证事实。具体到司法鉴定意见争议之中。鉴定意见争议需要证明的对象是鉴定意见，亦即鉴定意见争议的待证事实是鉴定意见，所以鉴定意见争议要成立，要求其证明对象就是鉴定意见。所以在对鉴定意见争议进行审查之时，须审查鉴定意见争议所证明，是否就是鉴定意见，其中主要的就是审查当事人提出鉴定意见争议是否就是为了证明鉴定意见。比如一方当事人已经在诉讼之中处于极为不利的情形，突然就前已认可的鉴定意见提出争议，并伴有财产转移等行为，足可以认定当事人鉴定意见争议目的并非鉴定意见，而是拖延诉讼，司法鉴定意见争议就不成立。

2.2.2证明性方面审查

证明性是指具有证明价值，即证据倾向于支持待证事实的主张方面，证据在逻辑法则和经验法则的推动下，对主张的待证事实表达肯定的可能性，对反对的待证事实表达否定的可能性。证明性和概率问题相联系，这里的概率并不是指的比例，频率的解释，而是对概率的倾向性的解释，即概率的陈述只是代表一种主观的想法，表达主观上对可能性的认识。具体到司法鉴定意见争议之中，鉴定意见争议应该是具备客观逻辑性的，不管是争议本身还是争议与意见的联系，只有一种切实的合理才是争议。既然产生争议，即是有两方不同的观点，而且观点必须是相对，一个对鉴定意见呈否定态度，另一个对意见呈肯定态度。理论上来说双方都可以提出鉴定意见争议的申请，要求推翻鉴定意见或者肯定鉴定意见，但是肯定一方实质上已有鉴定意见做肯定支持，实无必要多重肯定。对鉴定意见的肯定方的鉴定意见争议申请应来自于其对对方的反对，亦即反对对方对本方鉴定意见的否定。所以鉴定意见争议实质上都是具有否定的证明性亦即否定的关联性。概率并不具有确定性，既不能成为认识鉴定意见的绝对标准亦不能成为判断证明性的绝对标准。在对司法鉴定意见争议进行审查时，主要是看争议的理由是否确实的是鉴定意见变得不可信，鉴定意见是否真的出现了争议所提及的瑕疵；假设鉴定意见确实存在，鉴定意见是否会发生改變，鉴定意见是否让人信任。

2.3司法鉴定意见争议科学性的审查

司法鉴定活动是追求科学真理同时需要实现社会正义，司法鉴定受到司法程序的影响，不会向纯粹科学一样永无休止的时间追求问题否认解释。所以司法鉴定的科学性实际是法律的科学性。对于这种法律的科学性的定义，在美国，1993年联邦最高法院提出著名的科学证据判断规则即道伯特标准：“（1）争论中的理论或技术可以检验并受到过检验吗？ （2）该理论或技术已被同行评估过并公开出版过吗？ （3）在使用科学技术的案件中，已知的和潜在的错误率是多少，且存在控制该技术操作的标准吗？ （4）普遍接受可以作为决定特定证据可采性的重要因素。”具体到司法鉴定意见争议之中。司法鉴定意见争议并不同于司法鉴定意见本身，司法鉴定意见本身需要科学性，但是司法鉴定争议却不一定需要科学性，这里指的科学性实际上是说的是一种存在性或者是说普通意义上的逻辑可能性，即是，司法鉴定意见争议必然是对司法鉴定意见本身的一种一定程度上的否定，这种否定必须是在常识可行的情况之下，只有争议的本省满足了对司法鉴定意见的可能的否定，才可以成为争议的本身。这里必须要注意的是，当司法鉴定意见争议的内容涉及相当专业性问题的时候，要求司法官去裁判，无异于存在相当大的类似于臆测的风险，在这种争议内容超出常识进入专业领域状态时，司法鉴定意见争议的审查，并不应当由司法官本人进行，在此情况下应当进入案件的专业问题咨询程序，或者根据案件的需要，仅进行司法鉴定意见争议的形式性审查，将争议推进到以后的鉴定程序或者是诉讼程序之中。

3余论

对于鉴定意见争议的解决，从实体和程序上进行审查是极为必要，然更大层面上应当嵌入分流机制，即根据争议的不同而采取不同的规则加以疏导，使司法鉴定意见争议可以得到解决的规则。规则的运行在对司法鉴定意见争议进行审查之后，根据其属性和程度等方面的不同，精确地将具体的单个争议分解到它最适合最有可能被解决的渠道上去，以此来达到继续诉讼平息纷争的目的。然而，分流的标准是争议的核心部分。从应然角度而言，法官应该首选程序比较简单的规则，然后在由简单到复杂的递进到下一个规则之中。毕竟，鉴定意见对于具体规则的使用也不是单一或单向的，是一种循环论证的适用，比如一个鉴定意见经质证后重新鉴定，重新鉴定的鉴定意见亦要再进行质证。

我国奉行传统大陆法系国家的法官自由心证的证据采证方式且没有完善的证据排除和判定规则，所以主要依靠法官的自由心证来判断完成。法官自由心证的制度就需要弥合法官审查鉴定意见过程中存在的“知识鸿沟”落实弥补鸿沟的路径，需要权力分流和专家阐释。即让法官逐步理解个中道理，随着而来的便是专家出庭制度的落实，打破大陆法系封闭式的弊端，让重大异议的鉴定意见的内容在阳光下普照，越辩越明。对于拒绝争议的事项，受理案件的司法机关应该予以书面解释，防止期间存在其他不当程序和暗箱操作。可见，我国鉴定意见争议的审查体系还需要细致和深入探讨和研究，进而走向科学化和体系化的法治道路。

〔参 考 文 献〕

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〔责任编辑：陈玉荣〕