浅谈司法实践中证据保全的应用

余雨航

摘 要：证据在诉讼中有极端重要性，证据保全就直接关系到证据的客观真实性，证据保全公证使证据更具有说服力。为此，在立法上，对于证据保全和证据保全主体的理解，应摒弃强式职权主义，奉行民事职权主义；对于证据保全公证的概念，也应拓宽时间领域；对于保全证据公证的法律基础也应当是当事人的民事权利。在保全证据的活动中，公证员应当始终坚持在现场，有所为有所不为，而不要成为行为人；在日常生活中，证据保全公证是维护合法权益的重要途径，随着经济的发展，经济贸易往来的日益频繁，证据保全公证也成为社会发展的需要。但在实践中，对于保全时间和保全对象还应进一步商讨，拓宽公证服務领域，只有这样才能更好的加强法制建设中有关违法必纠的规定，更好地维护法律的尊严，更好地为人民服务，才不辜负了国家和人民赋予的司法证明权力。

关键词：证据保全；证据保全的主体；证据保全公证

一、证据保全概论

对于证据保全概念的理解，学界众说纷纭。比较有代表性的观点主要有四种。第一种观点可心称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。”“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据材料，已保持其证明作用的措施”。第二种观点为“确定说”。“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依照职权采取一定措施加以确定的制度”。第三种观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审查前对证据预先进行调查，加以保护的措施”，“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序”。“证据保全者，即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也”。第四种观点为“延伸说”。认为“证据保全是对证据的预先调查行为，是法庭调查的向前延伸，并对调查的证据加以固定和保管”。

所以笔者认为，证据保全是当事人基于民事权利，为维护自身的合法权益，自主选择在适当的时候，向法定的机构提起的收集、固定、保管相关证据，以保持其证明力的活动。

二、证据保全公证概念

关于保全证据公证的概念，权威的解释中均包含有诉讼之前的说法，我称之为诉前说。如江晓亮等人编著的《公证实务指南》在解释这一概念时说：“公证机关保全证据是指在诉讼开始之前，公证机关根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的，日后可能灭失或难以提取的证据加以验证提取，以保持它的真实性和证明力的活动”，并特别强调这一业务“属于诉讼前的证据保全”。樊崇义主编的《证据学》也认为，“保全证据是国家公证机关的一项业务。公证机关保全证据在诉讼开始前进行，以当事人的申请为前提”。《公证法学概论》说：“当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行；”叶自强《现代公证制度应用研究》列举的证据保全的条件（一）“证据保全的申请系当事在诉讼之前提起”。《律师与公证制度教程》是这样写的：保全证据分为两种，一种是诉讼保全，由人民法院按照《民事诉讼法》的有关规定进行；另一种是诉讼前的证据保全，一般由公证机关按照《公证暂行条例》的规定负责完成……公民、法人或其他组织需要保全证据的，可在诉讼发生之前向其住所地或事实发生地的公证处提出申请……公证机关需要重点审查所保全的证据是否用于正在进行的诉讼，如果用于正在进行的诉讼，公证处应不予办理，但人民法院有特殊要求的例外。

三、实践提出的若干法律问题

1.证据保全公证的法律基础

公证机构不能像法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证受理证据保全公证的法律基础是什么呢？我认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。没有法定的理由，不能拒办。否则，将承担不作为的责任，保全证据公证宜实行申请人权利主义，以公证人员可以到达的空间为例，公证员只能到达：A申请人所属的空间；B公共空间；C如果是第三人所属的空间，必须征得第三人的同意。也就是说，凡申请人有权进入的空间，公证员应申请才能进入。有一些证据收集方式，如秘密录音，如果法律无禁止性规定，作为申请人的私行为应当允许，公证处可以受理。如果把公证活动当作公行为，公证受理就缺乏法律的受权，在比如在保全证据的过程中，往往需要对某些物品粘贴封条，以固定状态，有的人认为公证处行使的是查封权，把公证处告上法庭，其实，公证处无权行使查封权，粘贴封条只是固定证据的一种手段。这一现象，说明公证活动与法院的诉讼活动确有不同，需要认真区分。

2.行为人与公证人

在保全证据的活动中，公证员应当是一种什么样的角色呢？比如，某住宅的所有权人，因承租人逾期没能腾退所租房屋，欲强行将房门打开，对承租人的物品进行清点，转移他处。就此，向公证处申请证据保全公证。一种观点认为，公证员应亲自动手开门、清点物品、制作清单、照相或录像，并对清点后的物品加贴封条，甚至负责保管物品，以便以后移交。理由是既然是公证活动，公证员应当成为保全活动的主导；另一种观点认为，公证员无权打开房门，也不应当动手清点物品，更不应该负责物品的保管。公证员的职责仅限于监督，保证保全清点过程的真实性和客观性。我同意后一种观点。我认为，公证员应当保持公证人的身份，而不要成为行为人。因为，在此案中，住宅所有人有权收回房屋，打开房门的收回房屋的必要行为，法律上应当支持。而公证员动手，反而缺乏法律依据。公证活动的根本目的是保证证据的证明力，所以，公证员在保全过程中，应当有所为有所不为。如应当始终坚持在清点现场，作好现场记录，指挥保全活动按顺序进行，对保全标的及时拍照，及时采取固定手段等。

总之，证据保全应当是一种法律制度，目的是为了实现公平和正义，保护法律应当保护之权益；此种制度不应当成为强式职权主义的专门权利，其法律制度之设计，应当充分调动当事人及其代理人的积极性，应当充分授权权利主体选择证据保全的机构、方式及时间的先后；证据保全公证应当成为该种制度的首选。

参考文献：

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