论欧盟投资法庭的建设及对中欧BIT谈判的影响

摘 要 欧盟在TTIP谈判中提出以一个初审法院和上诉法院构成的投资法庭体系来代替临时投资仲裁制度，并在之后CETA和EUV FTA中确立该制度。本文将介绍欧盟投资法庭的国际和国内背景，介绍评析重点的改革措施，最后讨论该体系的提出对中欧BIT的影响，提出建议。

关键词 投资者 国家争端 解决机制 欧盟投资法庭 中欧BIT谈判

作者简介：宣琳艳，华东政法大学2014级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.036

2015年末，欧盟在《跨大西洋贸易和投资伙伴协定》（“TTIP”）谈判的投资章节引入了一项新的投资法庭体系来取代最为普遍的临时投资仲裁。目前，欧盟已经在与加拿大签订的《欧盟和加拿大综合经济贸易协定》（“CETA”）和与越南签订的《欧盟和越南自由贸易协定》（“EUV FTA”）中确立了此项制度，并将以此作為范本和其他国家进行贸易投资谈判。

一、欧盟投资法庭的背景和提出

（一）欧盟投资法庭提出的背景

1.传统的临时投资仲裁饱受争议。在20世纪60年代末期，欧盟成员国最先创立了双边投资协定中ISDS机制。临时投资仲裁是目前最为普遍的ISDS方式，但其公正性和正当性却饱受质疑和批评。对于临时投资仲裁的主要批评集中在：国际仲裁员的独立性和公正性、程序的透明度、程序的效率、裁决的一致性等。部分国家已经选择限制或放弃ISDS条款，如玻利维亚和澳大利亚；部分国家提倡对ISDS条款进行改革，如美国和欧盟。

2.国家规制权和投资者保护的平衡。设立ISDS机制之初是为了保护投资者在东道国的利益，由于当时资本主要从发达国家流向发展中国家，而前者对后者的司法体制并不信任，以求保护海外投资。随着经济发展，发达国家越来越兼具资本输出国和输入国双重身份，美欧被诉的案例居高不下，ISDS影响其公共利益和公共措施，于是转变外资政策，强调保护国家规制权，保留政策空间，实现投资者利益和东道国规制权保护的平衡。

3.投资权属在欧盟和成员国内的新划分。2009年《里斯本条约》生效后，欧盟获得在国际直接投资方面的专属权能，之后由其代表欧盟成员国以其自己的名义与第三国进行投资谈判并签约。问题在于，ICSID公约只允许国家成为其成员国，而欧盟无法加入，导致欧盟适用ICSID机制存在障碍，对欧盟来说，掌握主导权建立新的ISDS机制不失为更好的选择。

（二）TTIP谈判和欧盟投资法庭草案的提出

美欧于2013年正式开始TTIP谈判，而ISDS部分从2014年初就陷入了停滞。2014年欧盟委员会针对欧盟草案中的ISDS部分进行了公开咨询，其报告显示，绝大部分民众认为ISDS机制是对民主、经济和公共政策的威胁。

面对来自利益团体的压力， 2015年10月，欧盟委员会发布了新的贸易政策，称欧盟作为世界投资规则的开创者和主要参与者，提出建立由初审法庭和上诉法庭组成的投资法庭系统来取代传统的ISDS机制，努力推动改革，其最终目标是将投资规则纳入WTO体系。

二、欧盟投资法庭的主要创新及不足

（一）建立两级的投资法庭

针对临时仲裁裁决的不一致和不可预见性的质疑，欧盟提议设立的投资法庭体系将包含一个初审法庭和类似WTO上诉机构的上诉法庭。引入上诉机构是当前的潮流，ICSID已经在尝试，UNCTAD报告也建议采用。不足在于上诉理由是法律的解释和适用的错误，还是案件事实的错误，并不明确，尽管结合时限需在六个月内出具上诉裁决书，重新检查案件的事实是几乎不显示的。

针对传统的ISDS倾向于保护投资者、仲裁员缺乏独立性和公正性的质疑，草案规定两级法官由缔约国确定，名额固定，初审法庭15名，上诉法庭6名，其中美国、欧盟、第三国公民分别各占三分之一，任期为六年。法官必须具备在其本国从事法律职业的资格，需遵守特定的行为守则，并不得在其他正在进行的或新的投资保护争端中担任律师、专家和证人等。缺陷在于政治倾向太过明显，剥夺投资者任命仲裁员的机会，法官缺乏多样性，同时标准太过严格排除很多投资法专家导致法官候选人过少。

（二）透明度问题

为进一步扩大透明度，欧盟投资法庭体系引入了2013年UNCITRAL透明度规则。在此规则下，从法庭程序开始就保证关于争议双方信息的公开，还将公开包括申请书，答辩书，任何书面的申请和最终的裁决。草案比透UNCITRAL规则更加激进，要求庭审过程中的所有文件都对公众公开。在第三方参与问题上，草案允许非争议双方的条约缔约者、可以证明和案件结果存在直接和现有利益的任何自然人或法人以及法庭之友参加诉讼。

增加透明度，引入第三方参与并不新奇，法庭之友的报告已经被WTO和NAFTA程序所采纳。当前欧盟方案的缺点在于，缺乏第三方参与的行为准则，可以对其行为进行引导，减少程序拖延和额外成本。

（三）投资法庭的性质和执行问题

一个重大的问题尚未明确的，是该投资法庭的性质，目前欧盟投资法庭同时涵盖了法院和仲裁庭的特性。如“法官（judge）”的用词，名单固定，每次随机抽取而投资者无权任命，按月授薪，目标是维持判决的一致性，属于法院的特点。但是在执行上，又规定投资法庭的所有裁决都自动视为和《纽约公约》及《ICSID公约》相一致，偏向仲裁企图使裁决获得他国的承认和执行。

如果该投资法庭是法院性质，则不适用《纽约公约》，可以再签订一系列双边条约来保障承认和执行，或是通过欧盟投资条约来使所有欧盟的缔约方尊重这一约定，再由欧盟缔约方向其他国家传递这一条款。 如果认定为常设仲裁机构，则可以适用《纽约公约》。还有一种选择是认定该法庭是混合法庭，兼具法院和仲裁庭的性质，全新的模式，只就承认和执行部分作为仲裁适用《纽约公约》，问题是没有条约或安排来落实这一设想。

三、欧盟投资法庭体系对中欧双边投资协定谈判的影响

中欧是全球两大经济体，互为重要的贸易伙伴，但相互投资水平很低。2013年11月中欧BIT谈判正式启动，深化中欧经济合作，也是欧盟获得专属权能后第一个启动谈判的专门投资条约。

首先明确的是，ISDS是中欧BIT谈判中不可避免的重要部分，中欧双方不会放弃在条约中约定ISDS机制。在谈判之初，欧盟就表示有效的ISDS机制是中欧BIT的重要部分，以保证投资者获得公平救济并避免滥诉的发生。中国对于投资条约中的ISDS条款同样非常重视，已经進入全面接受仲裁管辖权的新的BIT时代。中欧不可避免将进行是否进一步深化ISDS机制改革的问题。

其次，是否同加拿大和越南一样，接受该投资法庭体系，中国需要结合该提议的背景、自己的国情以及未来投资规则的发展趋势加以判断。欧盟的立场是强调国家规制权，限制投资者权利，将对投资争端的审判权掌握到国家的手中。中国要对自己作为东道国还是投资者母国的身份进行判断，我国在欧盟的投资越来越多，若接受现有方案，可能不利于保护我国的海外投资。此外，欧洲投资法院的设想，是否能解决传统的ISDS机制临时投资仲裁面临的指责也受到质疑，该机制还引出了性质不明、执行困难、裁决和欧盟法之间的冲突等问题，本身还未完善。

终究，BIT谈判很大程度上是国家经济实力的较量，中国需要在谈判中明确自己的国情，确立自己的目标，在最大程度上为自己争取利益，积极参与谈判，而不是盲目接受欧盟主导的ISDS机制改革，避免谈判结果变为又一次法律移植，错失参与主导建立国际投资法律体系建设的机会。

四、结语

随着全球投资流向的变化，欧盟提出了以强调国家规制权为主的欧盟投资法庭系统，以主导国际投资规则的改革。该体系目前正受到各界的关注和批评，其到底能否解决现有体制的问题，成功引领改革还未知。我国需要积极投身于新的贸易投资规则秩序的建立，是继续改良现有的临时投资仲裁，还是采用欧盟投资法院新的提议，需要结合自己的国情审慎决定。

注释：

韩秀丽.再论卡尔沃主义的复活——投资者-国家争端解决视角.现代法学.2014（1）.121-135.

黄世席.欧盟国际投资仲裁法庭制度的缘起与因应.法商研究.2016（4）.162-172.

Freya Baetens： “The European Unions Proposed Investment Court System： Addressing Criticisms of Investor-State Arbitration While Raising New Challenges”， Legal Issue of Economic Integration 43， no. 4 （2016）.367-384.

Investment Treaty Working Group of the International Arbitration Committee， American Bar Association Section on International Law， “Investment Treaty Working Group： Task Force Report on the Investment Court System Proposal”， 24 October 2016.