医疗侵权责任举证分配之管见

李燕芳

医疗侵权责任举证分配之管见

李燕芳

（福建广播电视大学，福建福州，350013）

举证责任规则是法院裁判事实真伪不明案件的法律依据,体现立法者对诉讼风险分配的价值取向。多年来，我国医疗侵权责任举证分配的演变充分体现了这一立法政策的转变。早期立法采用“谁主张、谁举证”的分配规则，严重损害了广大患者的权益；之后采用的“举证责任倒置”规则又导致大量不合理医疗行为的发生，并在更大范围内损害了患者的权益。《侵权责任法》及时进行了矫正，该法第54条把医疗侵权举证责任原则上分配给患者的同时，又辅之以第58条“附条件过错推定”等缓和制度以平衡医患关系。然而，《侵权责任法》对举证责任规定的粗疏，导致举证责任的适用面临种种困境。

医疗侵权；举证责任；医疗过错；因果关系

证据是民事审判的基础，举证责任是“民事诉讼的脊梁”。[1]由于举证分配规则是法官裁判事实真伪不明案件的依据，关乎民事审判的结果，故有“举证责任之所在，败诉之所在”[2]之法谚。各国民事实体法或程序法均可能涉及举证责任问题。作为民事实体法的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）改变了适用近10年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）关于医疗侵权“举证责任倒置”的规定，并辅之以“附条件过错推定”等缓和制度以平衡医患关系。然而，《侵权责任法》对举证责任规定的粗疏，包括因果关系证明责任的缺失及相关配套程序的缺位，导致举证责任的适用面临种种困难。现以《侵权责任法》为视野，就我国医疗侵权举证责任分配问题略陈管见。

一、医疗侵权责任的界定

医疗侵权责任，又称医疗损害责任，是指医疗机构就其医务人员医疗活动中的过错行为，导致患者损害应承担的赔偿责任。医疗侵权责任属于雇主替代责任。按照两大法系国家和我国学说的观点，雇主替代责任的承担“建立在雇员实施侵权行为的基础上，只有雇员就其实施的侵权行为对受害人承担责任，雇主才就其雇员的行为对受害人承担责任”。[3]因此，医疗行为是否符合侵权责任构成要件，成为判断医疗机构应否承担医疗侵权责任的关键。按照侵权责任的一般理论，医疗侵权责任成立应具备四个要件：

（一）医疗行为

医疗行为是以治疗、矫正人类伤病为目的并为现代医学所承认的诊断、治疗和矫正等行为。医疗行为是医疗侵权责任产生的基础条件，它包含三个要素：第一， 医疗行为的主体是医务人员；第二，医疗行为目的的正当性，即医务人员为患者利益实施的诊断、治疗和矫正等行为。第三， 医疗行为具有一定的侵袭性。为拯救患者生命、健康，医务人员采用的检查方法或治疗手段，可能对患者的组织器官或身体有一定的侵袭性（甚至是明显的侵袭性，如截肢），造成患者身体伤害的结果。但这对患者来说却是必须的，或者说它是患者及亲属为解除患者病痛而自愿承受的结果。医疗行为实际上是权衡利弊、矛盾统一的过程，这个过程要求遵循“最有利于患者”原则，即医疗行为对患者造成的侵袭或者不利，应小于医疗行为为患者带来的利益。为此，医疗行为的侵袭性，必须严格控制在医学认可和法律允许的范围内，超出医学认可和法律允许的范围，医疗行为则具备了可责难性，医疗机构应对此承担赔偿责任。

（二）医疗损害

损害是“一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。”[4]作为医疗侵权责任产生的结果要件，医疗损害是指医务人员的医疗行为给患者带来的人身、财产及其他权益的侵害。从内容上看，医疗损害包括：1.对患者身体权、健康权和生命权的损害；2.对患者财产权的损害；3.对患者及近亲属造成的精神痛苦和精神创伤等精神损害。从发生的时间来看，医疗损害包括业已发生的损害，也包括尚未发生但将来必会发生的损害。如，因医疗过错而致患者伤残，患者住院治疗的误工损失和治疗费用属已发生的损害，因伤残导致劳动能力下降引起的收入减少则属于将来的损害。总之，医疗损害只有实实在在发生，才能引起赔偿责任，即所谓“无损害则无赔偿。”[5]

（三）医疗行为与医疗损害之间存在因果关系

在哲学上，因果关系是揭示紧密联系着的客观事物之间相继发生、彼此制约的一种逻辑关系。其中，引起某一现象发生的是“因”，基于原因作用而引起的现象是“果”。在医患纠纷中，因果关系也是医疗行为和医疗损害联系起来的“逻辑基础”，是决定医疗机构是否承担责任及责任大小的关键。医疗行为与医疗损害之间因果关系的判定，会涉及“原因力”大小的问题。因为医疗实务中，医务人员的诊疗行为、医院设备的功能、患者的病情、体质及患者的行为、第三人的行为等，都可能引起患者损害的发生。患者的损害既可能是上述一个事实引起，也可能是上述数个事实或全部事实引起。在纷繁复杂的医疗事件中，论证医疗行为与医疗损害之间的因果关系，特别是找出该医疗行为在患者损害后果中的致因占比，需要借助现代医学技术、手段及丰富的临床经验，通过医疗鉴定的方式予以甄别和确定。

（四）医疗过错

“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则：使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧一般的浅显明白。”[6]德国学者耶林的精辟论断，明确了一般侵权行为的归责原则是过错原则。[7]过错同样是医疗侵权责任承担的主观要件。过错包括故意和过失两种。但是，医疗侵权案件中，除证明妨碍、过度医疗等特殊情形外，医疗过错通常以过失形式表现出来。那么，医疗过错该如何认定？其标准是什么？对此学界有两种不同学说。主观说认为，医疗过错是应受谴责医务人员的一种主观心态，“对过错的认定就是对这种心理状态的再现性描述。”[8]客观说是“将行为人的主观心理状态与客观行为合并起来考察，将归责要件中行为的违法性与过错要件合为一体，在此基础上形成了所谓‘违法即过失’的制度。”[9]笔者支持客观说，偏向于以医疗行为“违反社会准则（即法律）”来确认过错。换言之，医疗过错通过“客观上与法律规定相悖，表现为违反法定(注意)义务，违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人损害”[10]来表现。至于社会准则是否违反，需要根据医疗卫生管理的法律、法规和医疗卫生管理部门的规章及诊疗护理规范等进行判定。

二、我国医疗侵权责任举证分配的历史沿革

举证责任，是当事人对自己的主张，有提出证据证明及无法证明时，承担对其不利后果（即败诉）的责任。举证责任包含两个层面：一是行为责任，是指待证事实由谁提出证据予以证明的责任；二是结果责任，是指待证事实无法证明的不利后果由谁承担的责任。这里的“待证事实”就是通常讲的民事责任的构成要件。所谓举证责任实际上就是相关责任构成要件的举证问题。具体到医疗侵权举证责任，就是前述四个构成要件，即医疗行为、损害结果、医疗行为与损害之结果间的因果关系及医疗过错等证明责任的承担问题。而举证责任的具体分配规则，取决于民事实体法对归责原则的规定。我国举证责任分配规则的演变充分体现了民事实体法这一立法政策的转变。

《证据规定》出台以前，我国医疗侵权纠纷的处理依据是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 106条第2 款的规定，采取一般侵权行为的过错责任归责原则。[11]与此相适应，医疗侵权的举证责任适用“谁主张，谁举证”规则。尽管该规则未触及各方当事人举证分工这个实质问题，但依照此据，患者提出赔偿主张，应由患者对各要件进行举证。也就是说，患者不仅要对医疗行为和损害结果举证，还要对因果关系及医疗过错举证。无论哪个要件不能举证，都会导致患者败诉的结果。我们知道，患者接受医疗服务通常处于被动地位，其因医疗过错行为遭受损害提起诉讼，往往很难举证，单纯适用“谁主张、谁举证”规则，无异于把较重的举证责任和败诉风险分配给患者，这对患者明显不公。它不仅不利于解决要件事实真伪难辨时的裁判问题，还会放纵医疗机构不负责任的医疗行为，从而造成更大范围的社会不公。

基于此，2001年最高人民法院《证据规定》以司法解释的形式对医疗侵权的举证规则进行了重大修改。其具体内容是：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”[12]该司法解释采用医疗过错及因果关系推定模式，确立“举证责任倒置”规则。其基本原理是：先由患者证明自己在诊疗期间遭受了损害，即医疗行为和损害结果要件成立，然后先验性地假定过错及因果关系存在；医疗机构若要推翻该假定，就要拿出证据予以证明。医疗机构如果无法证明自己没有过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，就要承担举证不能的败诉结果。新规则以推定模式，将过错和因果关系要件的举证“无条件双项倒置”给医疗机构承担。这对维护相对弱势的患者权益，规范医疗行为，提高服务质量，有一定的积极意义。然而，面对复杂的医学问题，即便专业的医疗机构，进行医疗过错、因果关系举证难度也是很大。无条件的过错推定模式，无疑让医疗机构承受更多的职业风险。实务中，医疗机构或采取“过度检查”“过度医疗”等小病大治的方法，以保留证据，转嫁风险；或采用“防御性治疗”手段回避突破性治疗方案来规避风险，这在一定程度上阻碍了医学的探索与发展，并在更大范围内损害了患者的利益。同时，由于“举证责任倒置”降低起诉门槛，导致患者恶意诉讼及滥诉的发生，医疗机构疲于应对医疗纠纷，医患矛盾更趋尖锐。《证据规定》给患者权益更大保护的同时，难免有矫枉过正之嫌。

为更好平衡医患双方权益，实现定纷止争的目的，2009年《侵权责任法》专章对医疗侵权责任问题做出规定，针对前述医疗侵权举证责任过于原则和僵硬规定带来的负面影响，进行了必要的修改。该法按照“以过错为原则，推定过错为例外”的规则，于第54条把医疗侵权举证责任原则上分配给患者的同时，又辅之以第58条附条件的过错推定原则，将一定条件下的举证责任转由医疗机构承担，以此强化医疗机构的责任。其具体适用于：医疗机构“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范”；以作为或不作为的方式，“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”及“伪造、篡改或者销毁病历资料”等三种情形。第一种情形，患者举证已达高度盖然性标准。后两种情形，由于医疗机构的恶意使患者根本无法取证，此时再让患者举证实属不合理。因此，按照“所有的事情应被推定不利于破坏者”，推定医疗机构有过错，转由医疗机构承担举证责任。值得注意的是，《侵权责任法》第58条仅涉及过错推定问题，对因果关系是否倒置不置可否，有学者因此将其称为“有条件的单项倒置”。因此，借鉴西方国家称“举证责任转换”更为合理，以区别于之前的“举证责任倒置”。因为举证责任倒置是将本应由患者承担的“过错及因果关系”要件的举证责任，完全倒置给医疗机构，患者无须证明即可推定过错及因果关系的存在，它属于完全的过错推定。而举证责任转换并不是一味将举证责任转由医疗机构承担，它是有条件、有限制推定，只有患者举证达到基础性条件（法律事先设定）才能推定过错存在，进而发生举证责任转移。

三、对现行医疗侵权举证分配制度的理性分析

美国学者迈克尔·贝勒斯曾指出：“举证责任应由提出争执点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的除外。”《侵权责任法》基于此原理，对我国举证责任分配制度进行了重新设计。然而，《侵权责任法》过于笼统的规定，因果关系证明制度的缺失及相关配套制度的缺位，导致医疗侵权举证责任的适用在实践中面临种种困境，亟待立法予以完善。

（一）医疗过错的判定问题

如前所述，过错是医疗侵权较难判定的一个构成要件。我国《侵权责任法》第57条将“医方是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为医疗过错即注意义务违反的判定标准。据此，医疗机构责任承担范围以不当医疗行为造成的损害为限。相较之前立法，《侵权责任法》对医疗机构责任范围的规定相对明确。然而，“当时的医疗水平”过于抽象，究竟该如何界定？是否应适当考虑地区差异、医疗机构资质等因素？《侵权责任法》未予以明确，影响了司法实践的具体操作。因此，对“当时的医疗水平”的界定，不宜搞一刀切。毕竟我国幅员辽阔，各地区的医疗设备、医疗卫生条件及专业技术水平存在较大差异，特别是经济发达地区和落后地区的差别尤为明显。如果不充分考虑各地客观存在的差异，用全国统一的“医疗水平”标准，衡量医疗条件参差不齐的医疗机构是否履行了“与医疗水平相应的诊疗义务”，以此确定医疗过错的存在与否，显然有失公允。

此外，按照医疗侵权“以过错为原则，推定过错为例外”的规则，将大部分案件的举证责任交由作为原告的患者承担。作为专业性极强的医学问题，患者该如何证明医疗机构未尽“与当时的医疗水平”相应的诊疗义务？相应的诉讼资料又该如何获取？患者举证到何种程度才算完成了举证任务，不至于承担举证不能的法律后果，这都是医疗侵权诉讼不得不面临的现实问题。对这些问题的回答有赖于“医疗过错”内涵的准确厘定及相关配套制度的完善与保障。

（二）“附条件过错推定”下因果关系举证责任的缺失

因果关系是民事责任承担的重要构成要件，也是医疗侵权案件较难证明的要件之一。由于医疗过错行为、医疗器械、药物、患者的特殊体质、患者及第三方的行为等都会导致医疗损害的发生，因此，医疗侵权中因果关系的认定尤为重要。然而，《侵权责任法》第58条未就“附条件过错推定”下的因果关系举证问题予以明确，引发了学界的争论。一种观点认为，既然《侵权责任法》未就因果关系证明问题做出规定，应继续适用《证据规定》中举证责任倒置的规定，即因果关系要件举证责任由医疗机构承担；另一种观点认为，《侵权责任法》在该问题上的沉默，意味着对《证据规定》中举证责任倒置规定的修改，即因果关系要件举证责任由患者承担。

所以，因果关系的举证同样要遵循“以过错为原则，推定过错为例外”的规则。一般情形下，因果关系举证责任由患者承担；推定过错的例外情形下应由医疗机构承担。对前者按照“过错归责原则”适用“谁主张，谁举证”规则学界没有歧义；对后者“推定过错为例外”的情形，为避免不必要的争议，建议立法机构完善《侵权责任法》第58条之相关规定，明确“附条件过错推定”下因果关系举证责任的归属。

（三）证明妨碍责任规定之不足

证明妨碍责任是附条件过错推定原则适用的主要情形，体现在《侵权责任法》第58条第2项、第3项中。包括：隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料以及伪造、篡改、销毁病历资料等。这些通常是医疗机构逃避责任的故意行为，这些行为具有隐蔽性，除行为人知道自己的所做所为外，他人很难获取相关证据予以证明的。如果患者无法发现并取证医疗机构的上述行为，推定便无从谈起，《侵权责任法》第58条证明妨碍责任的规定则形同虚设。同时，对医疗机构证明妨碍行为，《侵权责任法》采取“推定医疗机构存在过错”，而不是直接“推定患者的主张为真实”的做法也欠妥当。对于记录病情、疾病治疗措施等诊疗资料，可以采用电子病例的形式，并尽早规范电子病历保管制度，以防止医疗机构篡改、销毁电子病历等证明妨碍行为的发生。同时，卫生管理部门可以建立专门数据库以保存相关的医疗资料，一旦发生医疗侵权纠纷，数据库保存资料可以减轻医患双方的举证负担。如果相关数据不完整，足以说明医疗机构在记录病情、收集病例资料方面存在漏洞，由此认定医疗机构存在管理过错，并直接“推定患者的主张为真实”。

总之，医疗侵权举证分配是法律上确认医疗侵权责任的核心问题，也是立法者进行价值判断和利益平衡的难点问题。医疗行为的专业性、复杂性及医疗行业的特殊性，决定了医疗侵权的举证分配，不可能通过单一的规则即可解决。《侵权责任法》确立的二元举证责任分配体系，无疑是我国医疗侵权责任立法的一大进步。但是，《侵权责任法》对相关内容规定的疏漏，给司法实践留下了许多操作难题。希望通过相关条文的立法完善或可具操作性司法解释的出台，解决目前医疗侵权案件审理的困境，化解医患矛盾，解决医疗纠纷。

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D925.1

A

1008-7346（2017）05-0070-05

2017-08-06

李燕芳，女，福建福州人，福建广播电视大学文法系副教授。

[责任编辑：姚青群]