著名商标制度改革之路基于驰名商标制度的理论与实践

(大连理工大学知识产权学院 辽宁 盘锦 116024)

著名商标制度改革之路基于驰名商标制度的理论与实践

蔡启哲王珊珊

(大连理工大学知识产权学院辽宁盘锦116024)

随着世界经济全球化的发展，我国《商标法》也在向世界各发达国家接轨，在移植国际知识产权中《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》等商标立法过程中，也在结合我国当下国情不断进行创新。基于此，著名商标、知名商标等新兴商标类型不断闯入我们的生活。但我国《商标法》中并未对著名商标作具体定义，大部分都是各省人大制定的地方新法规，甚至还有某些省政府制定的省政府规章，这样参差不齐的立法难免会产生一系列问题。

著名商标；驰名商标；被动认定；下位概念

一、著名商标与驰名商标之关系

驰名商标最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)，1925年《巴黎公约》第一次提出驰名商标的保护问题，但海牙文本将驰名商标的保护仅限于相同或类似的商品或服务上，直至1994年签订的《TRIPs协议》才对驰名商标给予特殊保护，扩大到不相类似的商品或服务上。[1]我国于1984年加入《巴黎公约》成为第95个会员国，2001年第九届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过《商标法》第二次修正，驰名商标正式进入我国法律。因我国对国际民商事立法中知识产权领域立法需要转化适用，所以驰名商标的保护一直是国内商标立法的重要议题。

我国《商标法》对驰名商标的定义、认定方式及保护有明确的规定，从相关法律及司法解释可知：驰名商标是指商标影响力及于全国，在中国国内为公众广为知晓并享有较高声誉的商标；认定方式为个案认定、被动保护；认定机关为工商行政管理部门、商标局、商标评审委员会及人民法院；保护方式为跨类保护、反淡化保护[2]。但著名商标是近些年来市场经济的产物，我国《商标法》中并没有对著名商标做具体规定，甚至都没有相关概念，大部分著名商标相关规定都来源于省人大常委会制定的地方性法规及省政府制定的政府规章，甚至还有各省部门制定的部门规章。据笔者统计：在我国内地32个省级行政区范围内，有19个行政区制定地方政府规章、7个行政区制定地方人大法规、6个行政区制定地方部门文件来规定著名商标认定、管理及保护，虽然对其规定的主体不相同，但笔者通过研读各行政区制定的条例、规定及管理办法，汇总出各省对著名商标的一般规定：著名商标一般指在省行政区域内的市场上享有较高声誉、为相关公众熟知，并经工商行政管理局依照本办法认定的注册商标，由省级工商管理部门进行认定、管理及保护工作，保护方式为同类保护。

相比于驰名商标而言，著名商标就像一个下位概念，正如地方性法规为法律的下位概念一样，二者有很多相似之处，比如二者均要求在一定范围内具有较高声誉；二者的认定方式都是依申请的被动认定；二者的认定机关均有工商行政管理部门等。但仔细分析有些方面对二者的规定也大相径庭。首先在影响力区域范围，驰名商标需要知名度及于全国，而著名商标知名度只在全省范围内即可；其次在认定方式上，驰名商标的认定采取行政机关及司法机关双轨制认定，具体认定主体为商标局、商标评审委员会、工商管理部门及人民法院。而著名商标的认定只能通过工商管理部门；在申请认定的条件方面，我国《商标法》规定，认定驰名商标应综合考虑公众对知晓程度、商标使用持续时间、地理范围、受保护记录等因素。[3]相比较而言，各行政区对著名商标的规定却参差不齐，有的要求商标需在本省内知名并在省内注册，有的要求商标持续使用时间超过三年，且无权属争议，有的甚至还对商标对应的产品品质作出要求等等；在商标保护方式上，我国规定对驰名商标实行跨类保护，而且可保护未注册的驰名商标，比较而言，对著名商标的保护却与普通商标无异，只针对同类商品且必须是已注册商标，区别只在于商标侵权时赔偿的数额而已，这意味着当商标侵权时，如果之前没有向工商行政管理部门申请认定为著名商标，即使其知名度及于全省，也只能按照普通商标侵权来保护；最后也是最显著的差异，我国《商标法》第14条第5款明确规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”[4]而大部分条例、办法及规定没有对“著名商标”字样用于广告宣传明令禁止，甚至还有一些在其规定中支持，这是违反上位法的，违反我国市场经济的宗旨，也会带来一些严重的社会问题，下文将着重介绍。

著名商标作为新时代的产物，制度规定不完善，实践经验相应短缺，但在这个飞腾发展的社会大背景下，借鉴其上位概念驰名商标之改革实践经验必然是其最佳选择。

二、驰名商标制度之改革与实践

驰名商标制度经过多年实践，其法律概念、认定方式及保护规定也在第三次《商标法》修订中有所改变，这些改变是市场经济的产物，也是市场主体相互选择的结果，这将为著名商标制度的未来之路提供导向作用。

首先体现在其法律概念上的变化，《商标法》{2001}之下，《驰名商标纠纷审理解释》第一条规定：“驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。”中国境内的地域限定并非中国特色，无论是《巴黎公约》第六条第2款还是《世界知识产权组织驰名商标保护联合建议》都未要求成员国对其国外获得的驰名商标予以保护。但是，《商标法》{2013}第十三条第1款将中国境内取消，而且，在反不正当竞争法的司法实践中，最高院在“知名商品特有装潢”的判例中也明确不排除适当考虑国外已知名的因素。[5]这似乎表明，国际知名度未来可能作为驰名商标的考虑因素之一。

其次体现在驰名商标的认定方式上，我国驰名商标一度是行政机关主导的评选活动，地方政府竞相评选驰名商标，以至于使生产商将“驰名商标”标签看作一种荣誉，竞选成为一种潮流，这带来了很多社会问题。从商标的权利属性上看，商标权是私权，将商标权赋予商标权人，由其承受使用商标的全部后果，只要不损害他人利益，商标权人可以自由地使用自己的商标。[6]这种私权属性决定了商标注册机关工作的基本职责是审理和确定商标注册，处理好未注册与注册商标的关系，要求商标注册制度必须树立明确的原则，切实保护那些真正追求商业上使用标记的行为，限制和杜绝那些专为保留相关标记纯粹在法律上的垄断权力，节制驰名商标、著名商标、中国品牌、世界品牌等增加企业和地方政府负担的五花八门的认定活动，还驰名商标之本来面目；其次，“驰名商标”作为一种政府赋予的权利，很容易诱发生产商把大部分的资本投入到获取这种权利而非产品质量上，这样既不能保证产品的质量，也会为权钱交易提供舒适的温床，易为政治权力寻租大开方便之门。所以，现行《商标法》拨乱反正，将驰名商标的认定遵循个案认定、被动保护的原则。

《商标法》第三次修改最大的创举莫过于禁止了“驰名商标”字样用于广告宣传，笔者认为这次修改是符合《商标法》立法目的的，也符合商标本身的属性，更符合当下中国国情。

保护商标权人的商标权是商标立法的重要而直接的核心目标；促进自由竞争和经济发展是商标立法的重要的终极目标；保护消费者利益既是商标保护的附带结果，也是商标立法的重要价值目标。所以，一切有损于商标权人的权益，消费者的利益以及自由竞争的市场经济秩序都是与《商标法》相违背的，是需要被法律所禁止的。将“驰名商标”字样用于商品宣传实质就是用国家的权利机关来为知名度比较高的商标提供产品价值及品质的保证人，首先这一定程度上违背了我国当下市场经济的自由竞争，在国家公权力的笼罩下，消费者基于对国家公权力的信任而购买带上国家权力光环的“驰名商标”标注产品，做出非理性的选择，实际上损害消费者的利益；[7]其次，也会造成一定程度上限制市场自由竞争，强化知名商品的市场支配地位，使消费者形成品牌依赖，为同类产品进入市场设置阻碍；最后，如果消费者基于“驰名商标”下的商品品质及价值不合格，也会对商标的保证人，即国家公权力提出质疑，降低政府公信力。另一方面，从商标本身的性质上看，商标是动态的，商业标识的形成过程和使用过程是统一的，其形成过程就是使用过程，没有使用就没有商业标识，商业标识也需要持续不断的投入，只有不断地通过广告宣传，市场营销等手段不断地投入，努力确保产品质量，维护商业标识信誉，商业标识才能存在。所以说，商标是动态的，时时刻刻处于发展变化之中，商标的驰名只是一种状态，驰名商标也不是一种先定的身份，必须根据特定的时空来进行判定，随时可能在驰名与不驰名中间相互转化。所以，在商标被认定为是“驰名商标”和这个驰名商标下的商品投入市场时因有一定的时滞效应，很可能出现商标驰名与不驰名的非一致性，如果将“驰名商标”字样用于商品宣传，就会误导消费者。

综上，驰名商标制度的改革即是全球化背景下的市场经济相互作用的结果，又是众望所归，不负众望的，它对将来著名商标制度的政策引导起到彪炳的作用。

三、著名商标制度改革之法制保障及政策引导

笔者一直赞同著名商标是驰名商标之下位概念，因为如果把世界看成一个国家，驰名商标在各国国内具有较高知名度，这其实与著名商标在各省省内具有较高知名度一般无二，只不过是地域范围有差异而已。所以对著名商标的改革要遵循驰名商标的改革方向，在驰名商标规定的范围内做具体规定，不能超越更不能违背。

首先，在著名商标的立法主体上应做到统一，而我国著名商标立法主体现状却是五花八门，有地方法规立法，有地方政府规章立法，甚至还有地方部门规章立法，先不说立法内容参差不齐，其立法主体也是违反我国《行政许可法》的。著名商标的认定机构是省级工商行政管理部门，其认定过程属于行政许可中的认可，因此在立法时还要遵守《行政许可法》的相关规定。我国《行政许可法》中规定，可以制定行政许可的法律文书为法律、行政法规、地方性法规、国务院文件及省级政府规章设定的一年临时性许可，如果省级政府规章制定的临时性许可满一年还需要继续实施，应报请同级人大及常委会制定地方性法规。[7]所以，我国省政府规章及省部门规章对著名商标的规定办法都是违反《行政许可法》的，应当立即报请本级人大及其常委会制定地方性法规，这样既可以保证著名商标立法主体的合法性，又能够保证著名商标在立法质量上趋于一致性。

其次，在著名商标的认定主体上，著名商标采取单一的工商行政管理部门进行认定，而驰名商标采取行政认定与司法认定双轨制的认定方式，著名商标的认定是否要采取司法认定，笔者持否定意见，亦或是观望态度。2002年最高人民法院发布《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确认了人民法院认定驰名商标的权力，但却没有具体规则，在几年后的实践中出现诸多问题，日益增多的过宽的认定甚至虚假的认定严重影响了驰名商标司法认定的权威性，虽然2009年最高院发布《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，明确了驰名商标认定案件的管辖权及司法认定的具体规则，[8]但笔者认为虽然对驰名商标认定的管辖权由省政府所在地的中院及最高院指定的中院行使，但由于地区发展不均衡及各法院的业务能力不平衡，对驰名商标的认定难免会有偏差；另一方面，即使法院于行政机关是相互独立的，也不能排除法院对驰名商标认定的地方保护主义，滋生出一定的不公平。所以，在驰名商标司法认定继续改革之前，对著名商标的认定最好持观望态度，继续实行行政机关单轨制认定。

再次，对于“著名商标”字样进行广告宣传，笔者认为应立即禁止。本文第二部分着重分析“驰名商标”字样禁止的法律正当性及必要性，著名商标用于广告宣传也会产生与驰名商标相同的诸多社会问题，例如限制竞争、误导消费者、降低政府公信力、滋生腐败等等。这些是由商标的本质属性决定的，而非商标的影响力及于范围决定的，即该商标是驰名商标或著名商标决定的，鉴于上文已着重分析，在此便不再赘述。

最后，我国《商标法》应对著名商标的概念及认定标准作出规定，这样下位法即地方性法规才能基于上位法做出具体规定，否则即使制定主体都是省级人大及其常委会，因地区的不同，认定的标准也会有所差异。例如，如果一个商标在两省交界的几个市有一定影响力，也满足一定的区域范围，但商标还不能为全省广为人知，这样的商标就可能因法官的主观标准而被认定为不同的结果。所以，笔者建议全国人大法律委员会应尽快成立著名商标专案调查组，到各行政区进行实地调研，搜集各省、自治区、直辖市著名商标的认定、管理及保护规定及实践情况，经过立项、起草、审查审议等立法程序，形成相应的法律草案，经全国人大及其常委会批准后将著名商标的相应立法加入到我国《商标法》中，这样就能对著名商标的认定及保护进行统一的标准化管理，大幅减少地方保护主义等不均等待遇，也是我国《商标法》改革的一大创举。

[1]王太平.商标法：原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2015.424-440.

[2][美]苏珊·瑟拉得：美国联邦商标反淡化法的立法与实践，张今译，张保国校.外国法译评，1998.4.

[3]中华人民共和国商标法.第十四条第1款.

[4]中华人民共和国商标法.第十四条第5款.

[5]蒙特莎公司与费列罗公司、天津正元公司不正当竞争纠纷再审案，最高人民法院民事判决书[2006]民三提字第3号.

[6][日]阿部照哉.《宪法》，周宗宪译，北京：中国政法大学出版社，2006.200-207.

[7]J.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th Edition),Thomson/West,2006,3-10.

[8]中华人民共和国行政许可法.第15条第一款.

[9]何怀文.商标法：原理规则与案例讨论[M].杭州：浙江大学出版社，2015.405-412.

蔡启哲(1993-)，男，汉族，辽宁本溪人，大连理工大学知识产权学院，硕士，主要致力于专利法、商标法相关研究；王珊珊(1982-)女，汉族，辽宁大连人，大连理工大学知识产权学院，讲师，主要致力于法学理论、专利法相关研究。