论传统渔民用海权行政补偿的标准与方式

董加伟

(山东省海洋与渔业监督监察总队，济南 250002)

论传统渔民用海权行政补偿的标准与方式

董加伟

(山东省海洋与渔业监督监察总队，济南 250002)

补偿的标准与方式是补偿制度建构的基础要素，在一定程度上决定了行政补偿的有效性。在海洋世纪由发展远景向发展实践快速转变的背景下，伴随着公权与私权博弈的深化，传统渔民用海权行政补偿制度日益凸显其重要性。根据当前中国国情实际，应以恢复传统渔民用海权的圆满状态为目标，以有利于维持传统渔民的生活方式为原则，将“完全补偿”作为传统渔民用海权行政补偿的标准，综合采取实物补偿为主、金钱补偿为辅、扶持政策配套的方式，切实保障传统渔民的合法权益，维护渔区社会稳定。

传统渔民；用海权；行政补偿；补偿标准；补偿方式

行政补偿是国家救济制度的重要组成部分，是平衡公权与私权关系的“稳压器”。诚如有学者所言，在经济改革加速、社会变迁剧烈的当下，没有哪一项法律制度会像行政补偿制度这样具有如此空前的重要性，也没有哪一项重要的法律制度会像行政补偿制度这样引发如此众多的议论。[1]前言1补偿标准与方式是行政补偿制度的重要内容，其选择和确定对于有效弥补相对人的利益损失、恢复受损权利的圆满状态具有重要作用。针对当前传统渔民用海权行政补偿实践中标准随意、方式僵硬、矛盾集聚的困境，笔者在论述评析行政补偿标准与方式的主要学说与立法状况的基础上，结合传统渔民用海权行政补偿的特点和当前我国国情实际，就该领域行政补偿标准和方式的建构提出可行路径，以期对规范传统渔民用海权行政补偿、维护渔民的合法权益有所助益。

一、行政补偿标准的主要学说、立法状况及其评析

行政补偿的标准不仅是一个理论问题，也是一个实践问题，“想”与“做”之间的差距不仅体现于个体，对国家这个组织体而言同样存在，因为“想”的空间可以是无限的，但“做”的能力却是有限的，二者之间的差距即表现为补偿标准的差异。基于这种差异，行政补偿标准的学说可分为以下三类：

(一)“完全补偿说”及相关立法规定

所谓完全补偿即对相对人所受到的损害全部予以补偿，使其合法权益恢复到受侵害之前的状态，而完全补偿说中一种更为彻底的观点认为,除了对财产的全额进行补偿外,还应加上伴随征用所发生的一切附带性的损失,如拆迁费用和营业上的损失等。[2]支持该学说的立法，最典型的当是1874年《普鲁士土地征收法》，该法规定征收补偿以“全额为之”，并进一步明确征收应补偿“被征土地和其附属物及孳息之全额”以及“因部分征收而引起剩余土地的‘价值减低’之特别损失”。[3]488-490日本1889年制定的《土地收用法》遵循了类似的原则，该法第17条规定，土地因公用征收应以“相当价值之补偿”。所谓“相当价值”，依提案理由是指“依照买卖价格之充分价值”、“能买入其他同样土地之价值”。可见此时日本的行政补偿实际上强调要给予被征收人“完全补偿”。[4]136英国逆反型强制收购的补偿范围不仅包括对土地本身的补偿,还包括了对残余地的分割或造成损害之补偿、租赁权损失之补偿、迁移费和经营损失等干扰的补偿及其他必要费用之补偿,因此有学者主张英国的行政补偿釆纳的同样是“完全补偿”标准。[5]从上述立法规定可以看出，虽然该学说被命名为“完全补偿说”，但其针对的仅仅是财产性损害，并不包含精神性损害的成分，因而严格来讲，只能算是一种“财产损害完全补偿说”，而其思想根源则是私人财产神圣不可侵犯的所有权绝对思想。

(二)“适当补偿说”及相关立法规定

适当补偿说，也称为相当补偿说，与“完全补偿说”相比，该说对补偿标准的要求要低，在补偿与损害的关系上，并不认同必须全额补偿的观点，而是认为可以权衡侵犯人民权益的公共需求、国库能力等，参照补偿时社会的一般观念，对损害给予适当补偿即可。[6]德国1919年的《魏玛宪法》首创了适当补偿的标准，该法第153条第2款规定:“公用征收除联邦法律有特别规定外,应予以相当补偿。”但实践中,德国各邦对于被征收人所造成的损失一般都予以从宽补偿，特别是对于以被征收土地为生的被征收人仍要补偿该土地的完全或一般价值,使其具备足以取得另一相当土地的能力。[4]134行政补偿标准由“完全补偿”到“适当补偿”的转变不是凭空产生的，虽然这一转变对相对人合法权益的保障力度有所减弱，但并不能将其简单归结为国家责任理论的退步，其背后有着深刻的社会根源和思想根源：一是社会根源，主要是经济条件的制约。一战期间，随着战争范围的扩大及时日的持久，德国国内经济情况日益困难，为了支持战事，德国政府大量强制收购物资及采取军事征用等措施，但囿于国家财力的限制，政府无力按照完全补偿的标准对人民遭受的一切损失予以合理补偿，因此只能在许多法令中，明确规定以“适当之代价”给予补偿。[3]491二是思想根源，主要是财产权社会化思潮的影响。随着工业化时代的到来和贫富悬殊、市场失灵等问题的出现，绝对的财产权理论显现出难以克服的弊端，财产权的绝对性受到质疑，要求国家对社会经济予以深度干预的需求产生，在社会连带主义理论的影响下，财产权的处分应当顾及社会公益成为时代的共识。从法理上分析，“适当补偿说”缺乏足够的理论支撑，因此只能作为一种特定时期过渡性质的补偿标准。

(三)“公正补偿说”及相关立法规定

进入20世纪后，以“自由主义”、“个人主义”为理念基础的传统法律价值发生转型，过于偏重社会利益的思想也得到矫正，公平正义成为法治的价值追求，既要保障私人合法权益，确保私人生活领域不因为公权力的介入而发生恶化，又要消除绝对个人主义自由权利观的弊端，防止私权主体过度行使权利阻滞公共利益的实现，成为现代国家行政补偿立法的趋势[7]29，“公正补偿说”由此而生。所谓公正补偿，既有按照公平价值确定相对人所受损害之意，也有公正衡量公共利益和相对人利益之意。如《德国基本法》第14条第3款规定，补偿应当经公众利益和关系人权益的适当斟酌予以确定。有学者将该规定的意旨解释为，补偿应当与财产损失平衡，补偿前首先审查“完全的”补偿，即在没有扣除的情况下应当给付多少，按照流通价值(市场价)计算被征收财产的价值，只有在例外的情况下才考虑“减少补偿”。[8]《日本国宪法》第29条规定：“财产权不得侵犯……私有财产在正当补偿下得收为公用(私有財產は、正當な補償の下に、これを公共のために用ひることができる)。”虽然日本国内学者对“正当补偿”有不同的理解，但实践中基本按照“完全补偿”原则执行。法国《人权宣言》和《民法典》明确宣告了公正补偿的补偿原则,要求被征收不动产的所有者及其他权利人的全部损失都能得到补偿，同时也不能超过其损失而得到更多的补偿。[9]在美国，公平合理的补偿是公用征收的前提，根据美国财产法，公平补偿是指按照公平市场价格*所谓公平市场价格，即在一个公开的自由交易市场中,一个“不一定非卖不可的卖主,卖给一个不一定非买不可的买主”协商的价格。参见文献[10]。补偿相对人的财产损失，包括财产的现有价值和未来盈利的折扣价格。[11]综观各国立法，德国的“适当补偿”、法国和日本的“公正补偿”、美国的“公平补偿”虽然表述各异，但实际上并无本质区别，都是主张根据公平正义的原则，对相对人的损害予以公正补偿，实现公权与私权的平衡，而且损害范围不仅包含财产权损害，还包含精神性损害，*如日本《地方铁道轨道整备法》《道路运送法》之类的法律不仅将间接损害纳入补偿范围,而且还将居民情感补偿即精神损害补偿纳入补偿的范围之内。参见文献[12]。从这个角度理解，“公正补偿说”才是一种严格意义上的“完全补偿”。

长期以来，国内学界对行政补偿制度研究缺乏足够的关注，为数不多的研究成果主要集中于介绍域外相关立法和实践情况，特别是在行政补偿标准方面，目前还没有形成通说性意见。从我国现行立法规定看，也没有一个关于行政补偿的统一标准，相关部门法对不同领域行政补偿标准的规定各不相同，既有规定“适当补偿”的，也有规定“相应补偿”的，还有规定量化限制的，用词含混，标准模糊，实践中对补偿标准的执行更是具有极大的随意性。这也正是当下我国行政补偿领域各类纠纷不断产生、矛盾不断激化的制度性根源。

二、传统渔民用海权行政补偿标准探析

与传统渔民用海权行政补偿相关的国内立法有三部：一是《海域使用管理法》，该法第30条规定，因公共利益或者国家安全的需要在期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿,补偿依据是海域使用权人取得海域使用权是有偿的，提前收回海域使用权等于剥夺了其获得预期利益的权利，如果不支付一定的补偿，就在一定程度上侵犯了海域使用权人的财产权利。[13]由此可以推断，海域使用权的补偿范围既包括直接利益损失，也包含预期利益损失，但补偿幅度仅为“一定”，实践中执行的基本是“适当补偿”标准。二是《渔业法》，该法第14条规定：“国家建设征用集体所有的水域、滩涂，按照《中华人民共和国土地管理法》有关征地的规定办理。”这仅仅是一个援引性的规定，并没有对渔业水域补偿做出实质性的安排。三即《土地管理法》，该法第47条按照被征收土地的原用途，采取“量化限制”的方法对土地征收补偿标准做了较为详细的规定，该条第6款关于“保持需要安置的农民原有生活水平”的规定，笔者认为具有极高的理论价值和实践价值，但随后“不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”的规定却使得前一条的意义大打折扣。*《土地管理法》第47条第6款规定：“依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”联系该法第65条之规定，*《土地管理法》第65条第2款规定：“依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”可以得出结论，《土地管理法》采纳的仍然是“适当补偿”标准。

笔者认为，基于传统渔民用海权的特殊性质和传统渔民的弱势地位，传统渔民用海权行政补偿应当以恢复传统渔民用海权的圆满状态为目标，采取“公正补偿”标准，努力维持传统渔民的原有生活方式，保持传统渔民的原有生活水平。主要理由有四：

(1)采取“完全补偿”标准符合行政补偿制度的目的和原则。行政补偿是维持公权与私权之间动态平衡的重要途径，是国家救济制度的重要组成部分，其直接目的就是弥补遭受非违法公权力行为损害的私人合法权益，其价值追求就是按照补偿与损失相平衡的标准,完全弥补受害人的损失，因此，包括“适当补偿”在内的其他任何补偿标准都是缺乏理论正当性支撑的，唯有“完全补偿”才符合行政补偿的制度设计目标。

(2)采取“完全补偿”标准符合传统渔民用海权所具有的人身性、人权性特点。毫无疑问，传统渔民用海权当然具有财产权利的属性，但同时也具有一般财产权所不具备的人权性和人身性特征，如果按照“适当补偿”的标准仅补偿一定的财产权损失，就会产生行政补偿与实际损失明显不符的不公平、不公正现象，导致公共利益名义下公权的任意扩张和私权的过分负担，唯有采取“完全补偿”的标准，才能实现公共利益与私人利益之间的协调与和谐。

(3)采取“完全补偿”标准符合我国依法治国战略下加强人权保障的法治追求。行政补偿是国家责任的一种体现形式，其理论预设是国家对人权的尊重和保障，而人权得到法律的切实保护正是法治国家最重要的特征之一，采取“完全补偿”标准，承认并保障包括财产权在内的私人合法权益，不仅与我国宪法“国家尊重和保障人权”的规定相契合，更是推动公民发挥潜能积极从事生产的重要诱因,有利于创造一个平等、和谐的社会政治环境，[14]这一点对于正在积极推行依法治国战略、努力实现中华民族伟大复兴的当下中国来讲尤为重要。

(4)采取“完全补偿”标准符合当前我国综合国力不断增强的国情实际。一国采取何种行政补偿标准需要综合考量包括社会经济发展状况在内的诸多因素，完全补偿、全面补偿是行政补偿的理想状态，但如果作为补偿义务人的国家没有足够的财政能力负担，理想再美好也无法实现。[7]28改革开放三十多年来，我国经济发展有了长足的进步，基本具备了在行政补偿领域采取“完全补偿”标准的财政负担能力，同时通过相应的制度设计，“完全补偿”标准的执行也会成为推动公权力主体依法行政的动因，推动公权力运行秩序的规范。

三、行政补偿的主要方式及相关立法

行政补偿因损害而产生，以弥补损害为目标，因此，无论何种行政补偿方式，都应遵循有效原则，即对于受补偿的一方来说应该具有直接利用的可能性[15]或曰弥补损害的实现性。按照补偿方式与补偿客体之间的关联程度，行政补偿方式总体上可以分为直接补偿方式和间接补偿方式两类。

(一)直接补偿方式

所谓直接补偿方式，即针对非违法公权力行为所侵害的客体属性和侵害程度直接给予相同种类的实物补偿或相当价值的金钱补偿的补偿方式。直接补偿方式与补偿客体之间具有密切关联性，其基本原则就是“损害什么，补偿什么”，具有补偿效果直接、补偿时限快速的特点。直接补偿方式主要包括以下四种：

(1)返还原物，即将原属于补偿相对人占有或使用的财物返还原主。此类方式适合于因临时征用补偿相对人具有所有权或使用权的财物(如交通工具、通信工具等)而引起的行政补偿，适用的前提条件是被征用的财物仍然存在并具备或部分具备原有的使用价值，因为如果该财物已经灭失，则会产生返还原物之不可能，如果该财物因严重毁损而失去原有使用价值，则会产生返还原物之不必要。

(2)恢复原状，指撤销对补偿相对人权利的限制或修复相对人受到损害的财物，使受到限制的权利恢复到限制前的圆满状态，受到损害的财物恢复到损害前的形状和性能。此类方式适用于因公共利益需要暂时限制相对人特定权利的行使或特定财物的使用而引起的行政补偿，适用的前提条件是被限制的权利的标的仍然存在并具备原有价值，被限制的财物具有修复之可能性和经济性。鉴于恢复原状可能会牵扯公权力主体过多的时间、精力，影响公权力行使效率，因此有学者提出在国家补偿中应严格限制该方式的适用条件，只有在比金钱补偿更便捷的情况下才得适用[16]。

(3)实物补偿，指原物灭失或丧失使用价值情形下以相同或相似的种类物对相对人受到的损害予以替代补偿。此类方式适用于相对人的财物因非违法公权力行为受到严重损害或灭失而引起的行政补偿，适用的前提条件是被损害的相对人财物为种类物，而非特定物。

(4)金钱补偿，又称支付补偿金，指补偿义务主体以货币弥补相对人所受损害的方式。补偿金一般以本国货币支付，在特定情形下，如对于外国人所受的损失应以可自由兑换的外币支付。[1]98作为一般等价物，货币具有通用支付的功能，因此，金钱补偿具有适用范围广、量化标准灵活、可操作性强等明显优势，几乎可以适用于各种类型的行政补偿，在世界各国得到了广泛应用。如法国规定原则上行政补偿采取货币支付的方式；德国建设法规定，“如本法无其他规定，补偿应以金钱一次发给”，“但经被征收人申请，亦得以土地或其他权利为补偿”。[17]美国立法规定非经当事人同意，必须采取金钱补偿的方式；在美国，公正补偿就意味着用金钱作出补偿，被征用财产的价值必须完全用金钱来衡量，而且必须用金钱作出补偿，政府不能强迫财产所有人接受实物补偿。[16]

(二)间接补偿方式

间接补偿，也称为政策性补偿，即采取实物与金钱之外的扶持和优惠政策来弥补相对人所受损害的补偿方式。与直接补偿方式相比，间接补偿与行政补偿客体之间的关系相对松散，缺乏一一对应的针对性，但正因如此，间接补偿方式具有很强的灵活性和持久性，在特定案例中可以有效弥补直接补偿方式的不足。从实践情况看，间接补偿方式可以分为以下三类：

(1)经济利益方面的优惠政策，主要是免除或减轻特定补偿相对人缴纳相关税费的义务。此类补偿方式主要适用于补偿相对人从事或将要从事特定营业行为的行政补偿，可细分为两种情形：一是相对人因公共利益所需从事特定营业的权利受到限制引起的行政补偿，如对被征用海域的海域使用权人减免缴纳海域使用金、被临时征用宾馆等经营场所的经营权人减免缴纳营业税等。二是对为公共利益做出特别牺牲的相对人从事特定营业行为采取的扶持，如根据《长江三峡工程建设移民条例》第47、54条之规定，农村移民建房占用耕地，免征耕地占用税；专门为安置农村移民开发的土地和新办的企业依法减免农业税、农业特产税、企业所得税。

(2)权利资格方面的优惠政策，即赋予补偿相对人特定的资格或授予其某种具有经济利益的特许权。实践中比较典型的是国家名胜风景区开发中对景区内原住民采取的安置优惠措施，如允许原住民在景区内从事特定营业服务、为其提供农转非的户口指标等。笔者认为，从社会公平角度着眼，必须严格控制此类补偿方式的适用范围，只能局限于特定类型的行政补偿中，并且主要作为辅助方式适用。

(3)社会保障方面的优惠政策，即为补偿相对人提供医疗、养老、失业等社会保障服务。此类补偿方式适用于补偿相对人因非违法公权力行为导致失业或身体健康受到损害而引起的行政补偿。如《中华人民共和国人民警察法》第34条第3款规定，公民因协助人民警察执行职务造成人身伤亡的，应当按照国家有关规定给予抚恤。《国家建设征用土地条例》第12条规定，因征地造成的农业剩余劳动力，经省级人民政府批准，在劳动计划范围内，符合条件的可以安排到集体所有制单位就业，用地单位如有招工指标，经省级人民政府同意，可选招其中符合条件的当工人。

四、传统渔民用海权行政补偿方式探讨

就整个行政补偿制度而言，补偿方式应该具备多样性和互补性，以提高补偿的覆盖范围和补偿效率，就某种特定的行政补偿而言，行政补偿方式的选择则应该遵循一定的原则，以提高补偿的针对性和有效性。鉴于传统渔民用海权行政补偿在补偿客体、损害结果方面的特殊性，其补偿方式的选择应该以恢复传统渔民用海权的圆满状态为目标，以有利于维持传统渔民的生活方式、有利于保障传统渔民的合法权益为原则，采取实物补偿为主、金钱补偿为辅、扶持政策配套的方式，为传统渔民提供保障性强、多样化、可选择的补偿方式。

(1)恢复原状，即恢复传统渔民用海权的圆满状态。此类方式适用于传统渔民用海权受到临时性限制引起的行政补偿，如海水养殖的海域或海洋捕捞的渔场因公益性用海项目建设的需要而被临时性征用等。在此情形下，一旦征用事由消除，即应迅速解除相关限制，及时、完全地恢复传统渔民用海权被限制之前的状态，当然，对于临时征用造成的损害应当根据相对人的实际损失，采取金钱补偿或其他补偿方式给予相应补偿。

(2)实物补偿，主要是指海域调换、资源增殖补偿。此类方式主要适用于海域征用或公益性用海项目占用海域、破坏资源引起的行政补偿。坚持金钱补偿为原则的法国，在土地征用中即采纳了土地调换的补偿方式，规定家庭耕作土地公用征收时，征收单位应为家庭成员提供同样的条件和设备的土地。[18]笔者认为，在公益性用海项目占用海域、破坏资源补偿中，应以资源增殖作为补偿方式的第一选择，因为受到损害的是公共资源，补偿相对人是传统渔民群体，采取资源增殖方式最为适当，在具体方式上可以由责任主体缴纳资源补偿费，由渔业行政主管部门负责资源增殖的具体事宜；在海域征用补偿中，则应将海域调换作为补偿方式的第一选择，因为对于世代耕海牧渔、谋生技能不足、谋生手段单一的传统渔民而言，海域是其最为熟悉的谋生资源，渔业是其最为可靠的谋生领域，一旦“失海”即意味着永久失业，采取金钱补偿等方式虽然可以解其一时之急，却难以为其提供长期而稳定的保障，补偿金用尽之时也是其生活陷于困境之际，这已为实践中大量同类案例所验证。“授人以鱼不如授之以渔”，只要条件许可，海域征用补偿应该首先选择海域调换的补偿方式，使传统渔民能够重操旧业，延续原有生活方式，唯有如此，才能真正实现行政补偿的理想目标。

(3)政策扶持，即为传统渔民提供转产转业培训、上岗就业机会和失业、养老、医疗保险方面的优惠政策。此类方式适用于传统渔民因非违法公权力行为失业但又不能采取海域调换方式予以补偿而引起的行政补偿。如前所述，给予失海渔民金钱补偿虽然具有补偿速度快、短期效果好的特点，并可为少数创业渔民提供启动资金，但对大多数失业渔民而言，具备一技之长、获得一份稳定的工作是更可靠的长期保障。因此，对年龄在45岁以下、具有一定文化水平的失海渔民，应采取加强特定专业技能培训、提供再就业机会的补偿方式，对自行创业的失海渔民则应在税收和相关费用收缴方面提供减免的优惠政策；对年龄较大、转产转业确有困难的失渔渔民，则应采取政策性补贴方式，为其建立多方位的社会保障，解决其后顾之忧。

(4)金钱补偿。作为适用范围最为广泛一种补偿方式，金钱补偿在传统渔民用海权行政补偿中自然占据重要位置，特别是在传统渔民的身体、生命、精神遭受损害或公益性用海项目污染海域，恢复原状不具备可能性的行政补偿中，金钱补偿几乎成为唯一可行的补偿方式。同时，在采取返还原物、恢复原状、实物补偿、提供政策扶持等补偿方式仍不能完全补偿相对人所受损害的情形下，都可采取金钱补偿方式予以弥补。

需要说明的是，上述每一种补偿方式都各具特点，都有其适用领域，并不存在哪一种方式最重要的问题。在实践中，应针对具体的行政补偿原因、补偿客体、损害程度等因素综合考量，选择最能有效弥补相对人所受损害、最能保障补偿相对人合法权益的补偿方式。特别需要强调的是，应在法定范围内尽量提供多样化的补偿方式，赋予补偿相对人对补偿方式的选择权，以提升行政补偿的抚慰效果。

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2016-12-30

董加伟(1978-)，男，博士；E-mail:13395313505@163.com

1671-7031(2017)03-0014-06

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