论日本《新安保法》违反国际法

(四川大学法学院 四川 成都 610000)

论日本《新安保法》违反国际法

王赟鑫

(四川大学法学院四川成都610000)

本文通过论述日本《新安保法》出台后违反了不仅是国内的和平宪法，最重要的是违法了国际法上给予日本的国际义务。《新安保法》的出台和生效更是标志着日本违反国内宪法和国际法，从国际法的渊源国际习惯法和国际条约入手，以及国内法与国际法的关系上去论述为何日本违反国际法，以及带给我们的深思。

国际法渊源；国际习惯法；国际条约

违反国际法的原因

关于日本新安保法的效力问题应该先从它的渊源之处着手，其次再从国内法与国际法的关系上去考虑。

从《威斯特伐利亚和约》到《联合国宪章》，现代国际法主要以国际条约为基础。首先一提到渊源问题，我们势必会想到《国际法院规约》第38条第1款的规定：①

一、法院对于陈述各项争端，应以国际法制裁之，制裁时应适用：

(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家的学说，作为确定法律原则之补助资料者。

对于符合《国家法院规约》第38条规定的形式，一般都被视为国际法的渊源。虽然就《国际法院规约》本身而言，“国际法渊源”这一表述并非是条约用语，而仅仅是学理上的解释，但是《联合国宪章》序言明确要求各会员国“尊重各条约或其他渊源而引起之义务”。在学术界，对于国际条约和国际惯列都一致的认为是国际法最重要和最直接的法律渊源。而且在日本，国际惯例和国际条约规定在国内如何适用的问题。1946年《日本宪法》第98条第22项规定了凡是日本所缔结的条约以及确定的国际法应诚实遵守。根据此条规定我们看出，凡是依据宪法程序缔结的条约或国际惯列规则一样，不需要经过特别的立法程序，便在日本国内具有法律效力。二战后制定的《和平宪法》便符合这样的条件。虽然表面上看是一个国内法，仅对日本有效，但实质上其规定的义务已经成为一项国际惯例，必须予以遵守，不得打破。正如前面所述，国际惯例是国际法的重要渊源，因为国际社会的组织几百年来一直处于未完全发展的阶段，它迄今还没有一个权力机关为各国际法主体制定有普遍约束力的国家法规则。②而构成国际惯例需要两方面的因素构成的，即主观因素和客观因素。而《国际法院规约》第38条

第一款(丑)项的规定为“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”规定中的“通例”就是构成惯例的客观要素，即所谓的国家实践；“而经接受成为法律者”就是主观要素，即所谓的法律确信。国家实践和法律确信是习惯国际法不可或缺的两个要素，如果没有国家实践不可能形成习惯；相反如果没有法律确信，国家实践形成所形成的只是国际礼让规则而非习惯。

国际惯例的形成既需要各国的重复的类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为有这种法律义务，是一个渐进的过程。而且根据《国际法院规约》第38条的目的，被接受为法律的实践，同样必须是被国际社会所一般接受的，这种接受并不要求国际社会上的所有国家都默示或明示同意，只要大部分国家对于这项法律表示出默示或明示的同意即可。日本二战后制定的《和平宪法》虽然是在美国的主导下完成的，但是经过国家的实践已成为一种法律。宪法规定日本不准保留用于战争的武装力量的法律规定已被视为一项实践，其所体现的法律原则和精神已被大部分国家已认同、接受，和共同遵守不仅仅是日本，所以是符合客观要素这一国家实践的。

其次在论证主观要素即所谓的法律确信。要使前述的国家实践构成法律确信，必须满足两个条件，一个便是已经存在的实践，但是光有实践是不够的，还必须要有一种我要时刻遵守它的信念。这种信念认为实践是被认为是一项法律规则一样具有相应的拘束力。这种信念是一种主观因素是体现法律确信的，也是构成法律确信的重要组成部分。因此，有关国家必须觉得它们是符合一项法律义务的。至于法律确信，至少应该包括这三层含义：(1)法律确信仍应保留其传统的含义，即国家的行为伴随着法律的义务或法律确信，国家做或不做的行为是法律所要求的。(2)国家如何想的或其心理状况是怎样的，必须通过语言表达出来，只有用语言表达出来的国家法律确信，才能真正证明已存在的习惯规则。(3)在新的习惯规则形成的时候，并不是每一个有关国家都明确从法律上表达对该规则的认可。它们的法律确信在明确地传达给其他国家后，特别是明确地传达给利害关系国之后，有关国家如果不表示反对就应视为默认。③日本《和平宪法》经过多年的实践，已经被日本视为一种信念，也时刻被奉为一项法律规则和法律义务遵守，况且这部法律以及法律精神已被大部分国家都认可，足以形成法律确信。综合前述，这部宪法及其规定下的义务俨然已成为一个国际惯例，是不容被打破的。

与日本《和平宪法》相对应的另一个渊源便是国际条约。如果认为，国际法的根据是国家之间的协议，那么条约就是国家之间的明示协议。条约的重要的意义在于，其所确立的规则及其所产生的权利和义务对当事方都有约束力。有关条约的定义为：条约是指不论其名称如何，不论是一项文书或者各项相关文书构成，必须对国际法主体产生约束力，缔结受国际法调整的国际书面协议。④根据条约的定义，国际条约至少应具备这些特征：(1)条约是国际法主体之间的协议，具有缔结能力应是国际法主体，日本和其他国家的参与是符合这个条件的。(2)条约是具有法律约束力，条约规定了双方的在国际法上的权利和义务。当事方应忠实地履行条约义务，即日本必须忠实地履行《和平宪法》所规定的义务。(3)条约必须以国际法为准，受国际法调整，意味着条约规定的缔约方所具有的权利和义务是国际法上的而不是国内法上的，即日本所遵守的义务是来自国际法上的义务。不能仅仅因为有了《新安保法》的出台就认为有了法律依据，依然是违宪行为，而这部法律本身也是违宪的。(4)条约的缔约各方对某个问题达成一致的意思表示，当时日本政府和其他各国对于在制定《和平宪法》及其具有的法律精神是达成一致的意思表示的。综上所述，虽然日本的《新安保法》的是部国内法，但在当时的国际社会环境下，日本是二战的法西斯的主要国家，战败后制定的宪法是符合日本人民及世界各国人民的愿望的。可以说是《和平宪法》是日本与世界各国所签订的一个国际条约。日本必须遵守，就像是民法上的一个合同一样，合同的双方是不能违约的，否则要承担相应的责任。

国内法与国际法比较下的《新安保法》

王铁崖教授认为“国际法和国内法是法律的两个体系，既有区别又有联系”。⑤关于国际法和国内法的关系理论上有三种观点：(1)国内法优于国际法，即所谓的“一元论”，根据“一元论”的观点认为，国内法与国际法同属一个法律体系，在这个法律体系内，国内法高于国际法，国际法的效力来源于国内法，这种“一元论”体现的出来的是国家意志的绝对性，否认国际法的地位。如果认为这种观点是正确的，国际法完全依靠国内法，每个国家都可以通过制定国内宪法来支配和约束国际法，那么国际法的效力就不复存在了，国际法就没有存在的必要了。正如王铁崖教授说的：“整个说来，国内法优于国际法的观点，归根到底是否定国际法的”。⑥

(2)主张国际法优于国内法，这种观点的主要提出者便是奥地利学者凯尔森，他明确指出“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高和较低的规则之间的冲突”整个法律体系的金字塔的顶端是一个“基础规范”就是“约定必须遵守”。这是国际法的效力依据，也是整个法律体系的依据。⑦如果认为他的观点是正确的，国际法优先于国内法，国内法从属于国际法且效力来源于国际法，那么就会抹杀国内法存在的意义，其实从另一个角度也否定了国家拥有制定国内法的权力。显然这种观点是站不足脚的。其实，国内法有它存在的必要，不过国内法的制定和实施有它自己的范围，国内法不能超出这种范围与国际法或者是国际法的精神相违背，否则要承担相应的国际责任。重要的是一个国家不能援引其本国的法律作为其违反国际义务的借口，况且这个重要的规定在国际法院也是被认可的。常设国家法院1930年在“对在但泽的波兰国民待遇案”中判称“一个国家不能引用其宪法或其他法律以反对另一个国家，以及逃避其依据国际法或现行条约所承担的义务”。⑧

(3)第三种主张国际法和国内法各自一体，分属不同的法律体系。这种观点被称为“二元论”。“二元论”认为国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是国家制定，国家作为主权者对个人的统治；而国际法是平等国家主体的法律，从性质上来看，国际法是对等的法律关系，而国内法是从属性的法律关系。诚然从国际法与国内法的表面的特征来看，他们确实属于两种不同的法律体系，但是这种观点也有一定的局限性，因为这种观点把国际法与国内法对立起来，我们知道各种事物之间都是相互联系、相互影响的。所以这两个法、两个体系并不是完全对立的，而是相互区别、相互联系的。这种思想指导下的观点才会正确认识国际法与国内法的关系。首先：(1)国家是国内法的制定者，也是制定国际法的参与者，在制定国内法时，会考虑国际法上的要求；在制定国际法时也会考虑国内法上的立场。(2)国家的对外政策和对内政策有着密切的联系，都会体现该国的意志。(3)国内法的原则和规则通过多数国家的承认和实践而形成国际习惯法，国际法的原则和规则又通过国家的立法的程序而成为国内法。⑨两者是互相的。

综上所述，在制定《新安保法》的过程中，无论是对外政策上、对内政策上都不是真正的该国国民意志的体现，也不是该国的意志体现，《新安保法》并不是一部真正意义上的法律。如果一国制定的一项法律与国际法相违背时，以致损害其他国家的合法权益，那就构成国际不法行为，引起国家责任，而不仅仅是国际法与国内法之间固有的矛盾。⑩对于日本，这项法案的精神与其承担的国际法义务是相违背的，注定在国际法上是无效的。同时这项法案的内容和精神与其国内的《和平宪法》规定的内容和精神也是相违背的，是违宪法律。这样双重背景下的无效于非法性，已经决定了《新安保法》的非法性。

【注释】

①前引《联合国宪章及国际法院规约》

②李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社，1994年9月，第88页。

③周忠海等著：《国际法学评述》，法律出版社，2001年3月，第62页。

④关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约，载于《中国国际法年刊》，1987年，法律出版社，第880页。

⑤王铁崖著：《国际法》(1981年)，第42页。

⑥王铁崖著：《国家法引论》，北京大学出版社，1998年版，第185页。

⑦凯尔森著：《国际法原理》，王铁崖译，1989年，译者前言，第1、3页。

⑧王铁崖著：《国际法》，法律出版社，1995年，第27、29、30页。

⑨周忠海等著：《国际法学评述》，法律出版社，2001年3月，第106页。

⑩黄惠康著：《国际法教程》，武汉大学出版社，1994年，第23页。

[1]钱红日.日本概况[M].天津：南开大学出版社，2004.

[2]韩铁英,孙苏林.列国志[M].北京：社会科学文献出版社，2005.

[3]苏静.知日知日这次彻底了解日本.1[M].北京：中信出版社，2014.

[4]苏静.知日知日这次彻底了解日本.4[M].北京：中信出版社，2015.

[5]宋忠平.日本[M].北京：中国发展出版社，2015.

[6]邓肯.麦卡戈(Duncan McCargo),胡可(译).认识日本[M].北京：中国发展出版社，2015.

[7]刘海山.国际法[M].北京：法律出版社，1992.

[8]王秋玲,王秀芬.国际法学[M].北京：法律出版社，2005.

[9]白桂梅.国际法(第三版)[M].北京：北京大学出版社，2015.

[10]张乃根.国际法原理(第二版)[M].上海：复旦大学出版社，2012.

[11]周忠海.国际法学述评[M].北京：法律出版社，2001.