离婚损害赔偿之探析

贾喜超

（253000 德州学院 山东 德州）

摘 要：婚姻乃是现今社会组成必不可少的要素之一，然而在中国的古代社会习惯中，婚姻家庭纠纷处理方式多数由自己内部协商解决，甚少与法律相联系。从建国以来，婚姻家庭法律发展至今，它的立法现状己经有了质的提升。2001年4月《中华人民共和国婚姻法》修正案的正式通过，明确了离婚损害赔偿制度在我国的确立。该法第46条明确了四种违法行为，只要过错方的行为属于以上四种情形之一，无过错方就可以依据此条款向过错方请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度的确立有助于家庭纠纷的合法解决，从而建立社会主义和谐社会。2011年我国出台的《中华人民共和国婚姻法解释（三）》，对离婚损害赔偿有了进一步的补充规定。它对于当事人权益的保障以及和谐社会的构建起到了更为积极的作用。但从司法实务的角度来看，现行法律的规定并不能有效解决实践中出现的一系列问题，这使得离婚损害赔偿制度的完善成为必然。

关键词：婚姻法；离婚损害赔偿；过错责任；法律适用

一、我国离婚损害赔偿制度之理论分析

（一）离婚损害赔偿制度的性质

离婚损害赔偿制度的性质在当今法学界仍然处于争议的状态，并不存在一個统一的说法。主流的学说有以下两种：一是侵权责任说，该学说认为作为民事责任与民事救济范畴的损害赔偿责任，其构成要件同样是：有前提的侵权行为；主观上有故意；承担应有的法律后果①。另一学说却不同意此观点，即违约责任说，这一学说则认为婚姻关系原本就是男女双方依据意思自治原则，自愿订立的缔结婚姻的合同，它与合同有着同样的

性质。所以一方违约由此给对方带来的损害，应当按照违约责任来处理②。

我国法律所规定的违约责任的范围并没有将精神损害赔偿包含其中，最高人民法院关于《<中华人民共和国婚姻法>解释（一）》第28条却明文规定了离婚损害赔偿的范围包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿。根据我国现行的《婚姻法》以及相关的司法解释来看，一旦出现了离婚损害赔偿责任，前提条件则必定是造成了既定的损害事实，从这点可以看出，离婚损害赔偿制度根本不是一种违约责任。

（二）离婚损害赔偿制度的意义

离婚损害赔偿制度在中国是一项离婚救济措施制度，作为保护婚姻当事人的合法权益而存在的最后一道防护线，它的存在有着极其重要的意义③。第一，离婚损害赔偿制度的确立，给予了无过错方一定物质上的赔偿，对于维护法律的正义、平息纠纷有十分重要的意义。它充分体现了我国《婚姻法》给予无过错方的关注和保护。第二，离婚损害赔偿制度的存在不可替代，它的意义在于它让我国法律体系更加完整，除了物质方面的损害赔偿，还确定了精神方面的损害赔偿，更加全面的保护了受害一方的合法权益。离婚损害赔偿制度是以保护弱势方为目的，它符合我国立法的公平、平等原则，如果取消了会导致权利的保护不全面。第三，使得法律更加合理，弥补了以前我国立法在这方面的漏洞。让过错方为自己的行为付出应有的代价，不再让他们因为立法层面的空白就可以为所欲为而不受到任何的惩处。第四，保障离婚自由这一立法目的更好地实现。现实生活中有很多妇女常年遭受着婚姻的折磨，没有工作以及生活来源的她们不敢离婚，因为一旦离婚她们的生活就难以得到保障，所以只能够默默地忍耐。离婚损害赔偿制度的确立就能够解除这些弱势群体的后顾之忧，离婚时通过离婚损害赔偿诉讼可以得到一笔赔偿金，这样就能保证她们今后的生活。可见这一制度的确是保障了离婚自由④。

二、我国离婚损害赔偿制度的现行规定及不足

（一）离婚损害赔偿制度现行法之规定

我国关于离婚损害赔偿制度的立法散见于《中华人民共和国婚姻法》以及三个婚姻法的相关解释中。该制度最先出现于我国婚姻法的第46条，该条款规定了离婚损害赔偿的范围限于①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；4.虐待、遗弃家庭成员的，这四种情形⑤。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的第28条、第29条和第30条分别对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定。《婚姻法解释（二）》第27条对在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，当事人行使离婚损害赔偿请求权的方式进行了具体规定。最高院的两个司法解释解答了离婚损害赔偿制度在司法实际运用方面出现的诸多问题，它的颁布有利于实现离婚损害赔偿制度的功能与作用，为我国离婚损害赔偿纠纷的解决提供了有力保障。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》是2011年最新的出台的解释，其中第17条，第9条也都为该制度做出了更为详尽的解释工作，明确规定了双方都存在过错的情况下不得请求损害赔偿以及女方私自堕胎的行为不属于离婚损害赔偿的范围。这些司法解释的颁布是为了便利法律的适用，为我国离婚损害赔偿制度的实施提供良好的条件。

（二）离婚损害赔偿制度的立法评析

我国关于离婚损害赔偿制度的立法，现在仅仅是雏形立法阶段，它不像国外立法已经存在了几百年，法律设定都比较细化和完备。从2001年婚姻法的颁布，首次确立了该制度，是我国婚姻法上的飞跃，它顺应了婚姻法的发展潮流⑥。但是这次的规定仅仅把家庭暴力、重婚、遗弃虐待、有配偶者与他人同居等四种情形列入损害赔偿的范围内，但据调查显示，这四种情形只占我国离婚总数的40%，占离婚总数60%以上的其他严重侵权行为却被该制度排除在外，这种狭义的定性让我国现阶段的法律不能完全适应我国离婚领域的复杂情况，当然我国离婚损害赔偿制度虽然处于初级阶段，但立法也在不断的完善当中。我国现阶段在离婚损害赔偿制度上的立法遵循的是“当粗不当细”原则。

虽然这样有利于广大公民理解法律，使法律简洁明了，但是却过于模糊，不利于实际操作。这些负面的结果还包括法官自主裁量权过大，容易形成司法腐败；也易于出现法律漏洞，让违法者有机可乘规避法律；并且在适用时给法官造成障碍，法官只有依靠司法解释或者自己的法学修养判案，不利于司法公正，容易造成同案不同判的结果⑦。以上的立法现状无疑是在给立法者敲响警钟，我国离婚损害赔偿制度需要更完善的立法。

三、离婚损害赔偿制度的完善建议

（一）举证规则的完善

立法要确认无过错方私人取证的合法性，无过错方在离婚诉讼中能得到证据的途径己经很少，再加上非法证据排除规则的存在，这样使得能提交法庭质证，成为定案依据的证据更是少得可怜。这样不仅不利于案件的有效解决，还会因为能够对案件定性的重要证据的来源不合法被排除而影响法律的实体公正，这是得不偿失的。同时收集证据是法律赋予公民的一项诉讼权利，在这样的前提下立法以及司法解释应当更加详尽的制定出确认无过错方私人取证的合法性的法律，而不是过于苛责他们。否则就会极大地削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，违背离婚损害赔偿制度的立法宗旨⑧。比如当事人在公共场合偷拍，偷录的音像制品即使它涉及了当事人的隐私，但是基于拍摄的地点是公开的场合，在种情形就应当视为被拍当事人主动放弃了自己的隐私权。这样的证据应该是合法有效的。

司法机关适当介入。取证难的现象对于普通公民来说是常常发生的事情，如遇到调查对象的不配合也是常有的事，因为公民个人并非国家机关，因而没有强制权。遇到这样的情况也是情理之中。同时有些属于国家机关管理的书面材料或者视听资料，以个人的身份也是无法调取的。现行法律对于司法机关可以调取的证据范围有规定，限于涉及国家秘密和他人隐私的证据，如果当事人申请法院调取证据，由于法律没有明确规定是否允许，导致法官有很大的自由裁量权，这也会造成对当事人的不利。立法明确司法机关的取证权范围是刻不容缓的。当事人除了可以申请法院帮忙调查取证外，还可以申请法院对有可能消失，或者损毁的证据采取证据保全措施。

（二）离婚损害赔偿范围的完善

如果是破坏婚姻家庭关系的严重过错行为，就应该列入到离婚损害赔偿制度中。这种过错，无论是何种形式，只要违背了《婚姻法》的基本原则并导致婚姻破裂就应当予以赔偿。我国却把离婚损害赔偿局限于《婚姻法》46条规定的四种情形中。笔者认为这是不适宜的。由此总结出了以下几种应该列入损害赔偿范围内的侵权行为。

第一，婚外通奸、娇居行为，这种行为在我国是不受法律保护的，同时它严重侵犯了无过错当事人的配偶权。

第二，欺诈性缔结婚姻的行为，即借结婚索取利益财物的行为当一方己经取得利益或财物后便提起离婚，这样如果还不给予无过错方请求损害赔偿的权利，无过错方的损失将会得不到弥补。

第三，欺骗抚养非亲生子女的行为，这种情形是指男方在不知情的情况下，抚养非亲生子女，并且支付了必要的教育，抚养费用。

（三）精神损害赔偿的完善

第一，立法确定，关于“精神损害赔偿的数额”法律只依据不同的损害种类，规定它们宏观范围，具体的由各省、市及自治区根据地方的实际情况，通过地方法规制定赔偿数额。各地方制定的法规所做出的限额必定与当地的经济条件，发展状况相联系，尽量符合当地的具体情况并尽量使两者相匹配，在实践中，有个别的地方立法机关和高级人民法院对精神损害赔偿的限额作出了比较明确的规定，这是与当地的经济文化发展水平是相适应的。

第二，立法规定，离婚精神损害赔偿的受害者不得任意提出的损害赔偿数额。其数额必须有相关证据予以支持，否则法院不予受理⑨。这样做并不是剥夺原告方的诉讼权利，而是要保障司法效率。一旦法院受理了案件在审理的过程中才发现此精神损害赔偿的数额高的离谱，且毫无证据。这样完全是浪费司法资源，效率也是评价司法公正的条件之一。所以案件受理前證据的审查是必要的。

第三，立法规定，法官在进行精神损害赔偿数额确定时，必须考虑以下相关因素，来限制法官的自由裁量权。应当考虑侵权人的具体侵权情节、受害人的精神损害程度、以及侵权人的获利大小等方面。对法官的自由裁量权进行限制是保障审判合法的必要条件。

综上所述，确定精神损害赔偿最高和最低额在当前十分的迫切。我国有些地区自己的立法也是在积累审判实践经验的基础上作出的，其他地区同样可以根据自己的实际情况，总结经验趋利避害，为今后的立法积累经验、归纳总结，逐步实现在全国范围内进行统一立法的目标。

注释：

①王歌雅.离婚救济制度：实践与反思[J]. 法学论坛，2011（02）.

②许丽琴.离婚损害赔偿制度探析[J]. 法学杂志，2009（04）.

③李婕，孙小立.从婚姻的本质谈离婚损害赔偿制度[J].知识经济，2008（05）.

④乔书兰.浅析我国婚姻损害赔偿制度[J]. 法制与社会，2007（04）.

⑤王歌雅.离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善[J]. 北方论丛，2005（05）.

⑥曹刚.论中国现有离婚救济制度之缺陷及其完善[J]. 中山大学学报论丛，2005（01）.

⑦陈丹妮.我国离婚损害赔偿完善问题研究[D]. 华侨大学，2013.

⑧马弘.问题与对策：离婚损害赔偿诉讼的证据规则研究[D]. 辽宁大学，2012.

⑨张娟.湖北省J县法院离婚损害赔偿案件调研报告[D]. 辽宁大学，2011.

参考文献：

[1]唐成，“我国离婚损害赔偿制度研究”《中央民族大学硕士学位论文》，2011年，第5页.

[2]陈苇，《中国婚姻家庭立法研究》，北京：群众出版社，2000年版，第46页.

[3]高圣平，《侵权责任法典型判例研究》，北京：中国法制出版社，2010年版，第129页.

[4]孙彬、姬新江：《婚姻家庭法学》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第23页.

[5]裘敬梅，《中华人民共和国婚姻法释义与适用指南》，北京，中国人民公安大学出版社，2001年版，第49页.

[6]陈苇，《女昏姻家庭继承法学》，北京：中国法律出版社，2002年版，第117页.

[7]吴洪、刘芳军，“论我国的离婚损害赔偿法律制度”，《中国法学》，2002年增刊，第4页.

[8]谢媚，“离婚损害赔偿案件中的儿个问题”，《湖南审判研究》，2007年第1期，第11页.