偶然防卫之己见

张欣

（133002 延边大学法学院 吉林 延吉）

摘 要：正当防卫，作为客观违法事由，是刑罚体系中的重要理论。成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上。因此作为正当防卫的一种特殊表现形式的偶然防卫的争议就孕育而生。由于偶然防卫自身的特殊性，典型的标准案例就是“螳螂捕蝉、黄雀在后”，它本身带有很大的偶然性和巧合性，所以生活中很少见。但在它的背后体现了一个刑法学者的观点和立场，是检验一个刑法学者学术立场的试金石。

关键词：正当防卫；偶然防卫；可罚性；行为无价值；结果无价值

一、偶然防卫的概念及特点

偶然防卫可以概括为行为人在主观犯罪故意的支配下，实施了对他人的侵害行为，客观上造成了危害结果，但又偶然的制止了对他人的不法侵害，在效果上达到了正当防卫所期望的结果。它的特点就是，行为人在实施防卫时主观上不具有正当防卫应有的防卫意识，且没有认识到其攻击的对象正在实施不法侵害行为，却偶然的出现了正当防卫所期望的结果。

用一个例子来说明，甲欲杀死已，正要开枪时，突然被窗外的丙开枪打死。丙没有认识到甲正要杀人，但丙有杀甲的故意。事后证明，若当时不把甲打死，甲就会将已打死。

二、偶然防卫的性质

1.偶然防卫是否属于正当防卫

正当防卫，在刑法两阶层体系下，被划分为客观（违法）阻却事由，是指行为人在面临不法侵害时，出于保护自身权益的意图，对不法行为采取抵御措施。因此，成立正当防卫必须具有防卫意识。偶然防卫，是一种在没有防卫意识的情况下实施的客观上达到了防卫目的的行为，防卫目的的实现具有偶然性。针对此情况，学术界有“必要说”和“不要说”两种理论。

“不要说”主张者认为成立正当防卫只需在客观结果方面达到法律所允许的防卫结果出现即可，而主观状态是否具有防卫行为所应具备主观目的在所不问。主张此观点的学者是“结果无价值论”的支持者。他们把客观上有没有法益侵害的可能性作为判断是否成立犯罪的唯一标准，从而忽视主观状态。所以，偶然防卫在此观点下被认为是合法行为。

“必要说”主张正当防卫主观上必须具有防卫意识。主张此观点的学者是从“行为无价值论”的立场出发，以周光权教授为代表。他们主张从主观状态出发，只要主观上有恶性，即便行为人所作的行为在客观上有没有法益侵犯的可能性也可能构成犯罪。偶然防卫主观上没有阻却违法的防卫意识。因此，该说不承认偶然防卫是正当防卫。

本文主张第二种观点。正当防卫的防卫一词，根据其本意应是抵御外界的侵害，保护自身的权利的意思。所以成立正当防卫其主观必须应具有防卫的意识。正当防卫根据学术界通说的观点，是一种正对不正。因此还必须具有手段目的的合法性和相当行。而偶然防卫是在行为人带有主观犯意的情况下实施的行为，只是在客观上偶然的保护了刑法所要保护的法益而已。法律并不保护那些怀着邪恶的想法而实施侵害行为的人，这就是典型的“坏心办好事”。虽然客观上出现了法律所追求的结果，但结果的客观性并不随主观意识的好坏而转移，我们不能否认偶然防卫主观的恶意 。所以，偶然防卫不属于正当防卫。

2.偶然防卫是否属于认识错误之辨析

关于认识错误，在刑法两阶层体系下，把认识错误划分为法律认识错误和事实认识错误，前者又称违法性认识错误。不管是法律认识错误还是事实认识错误，概括来讲就是主客观不统一，行为人在主观判断和事物的客观表现方面出现了认识误差，主观没有客观正式的反映客观。对于偶然防卫是否属于认识错误，学界有两种主流观点。第一种，偶然防卫的行为人误以为自己的行为是违法犯罪，但实际上按照正当防卫来看是合法，这种是把偶然防卫归为正当防卫的范畴来评价的，这是法律认识错误的幻觉犯。第二种，由于偶然防卫自身的特殊性，出现了主观与客观不一致的情况，行为人出于犯罪的故意实施侵害行为，结果却偶然的保护了第三人的利益所以把它归属于事实认识错误。

本文认为偶然防卫跟认识错误相差甚远。下面将从认识的五要素分析。第一，就危害行为而言，偶然防卫是在主观故意的状态下实施的侵害刑法所保护的法益，客观上也发生了行为人所期待的事实，对社会和他人人身潜在危险性是不能被忽视的，这是法律所禁止的。第二，就行为对象而言，偶然防卫中行为人所想侵犯的对象和实际上所侵犯的对象并无偏差。第三，就危害结果而言，偶然防卫中，客观上所达到的危害结果并未超出行为人主观所期待的范畴。第四，就因果关系而言，偶然认识希望通过自己的侵害行为给他人造成危害后果，实际上确实给他人造成了危害后果，这中间并无介入因素，因果关系未曾中断。因此，通过对认识各要素进行分析，发现偶然防卫中并未出现认识错误。

三、偶然防卫可罚性之辨析

1.犯罪既遂说

以该行为是否违反刑法所制定的伦理规范为标准来评价该行为，若违反了理论规范，该行为从刑法上讲，就是没有价值。违法的实质就是其所实施的行为与社会伦理规范不符，结果上有没有违法性认识在所不问。偶然防卫实施了社会伦理规范所禁止的行为，违反了刑法所妄图保护的价值，是对刑法的一种公然挑衅行为，其行为当然无价值，且在客观上产生了危害结果，故以犯罪既遂论。

2.犯罪未遂论说

行为无价值二元论者把结果无价值论融入到行为无价值论中，从而把两者结合起来，这是一种进步，学说本无对错好坏之分，只有更好地为社会秩序服务的学说才会被更多的人认可。认为违法性的本质是违反社会伦理规范的同时，侵害法益也是判断违法性认识的依据之一。只有行为同时具备行为无价值和结果无价值时，才能评价为违法。偶然防卫是行为人基于犯罪故意下實施的行为，具有侵害合法法益的危险性和可能性，但是从第三人角度出发，其行为保护了第三人的法益，没有出现法律所禁止的结果，所以不符合结果无价值。而且此结果的未出现是由于行为人意志以外的原因，故以犯罪未遂论。

3.无罪论说

结果无价值论者把客观上是否出现法益侵害的结果作为判断是否成立犯罪的标准。偶然防卫中，行为人虽然主观方面有犯罪的故意，但其实施的行为所造成的危害后果是法律所允许的，因其阻却了行为对象的违法行为，保护了第三人的法益。行为人针对的对象因实施违法行为而丧失法益受法律保护的权利。故以无罪论。

本文主张第二种观点。从行为无价值的二元论角度看，以双重标准来衡量违法性的本质是稳妥的，符合主客观一致的原则。偶然防卫中，行为人基于犯罪的故意实施违法行为，其行为一旦实施就有法益侵害的可能性，故此行为应该受到法律的制裁。但它属于“坏心办好事”。虽然这个“好事”是在偶然情况下出现的，但为了更好地达到刑法规范指引功能，对于这个“好事”，我们应该给与宽容。所以以未遂论处是较为合适的。

四、结束语

偶然防卫虽然在客观上阻止了侵害法益结果的发生，但我们不能因此而否认其主观恶意带来的危害性。偶然防卫，虽然也叫防卫，但它不是正当防卫不具有正当性，是一种犯罪行为。

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