专利权强制许可中的民行交叉法律问题分析

杨霞+毛显渝+刘茜+於明霞

（404112 西南政法大学 重庆）

摘 要：为了公共利益的实现，防止专利权人滥用专利权，我国《专利法》规定了专利权强制许可制度。本文从立法、执法、司法三个方面探讨了与专利权强制许可中的民行交叉有关的一系列问题，并针对这些问题给出了相应的建议，以期完善专利权强制许可制度。

关键词：专利权强制许可；民行交叉；专利权滥用

一、专利权强制许可

专利权强制许可是指国家专利管理机关依照法律规定的条件采用行政措施强制专利权人准许其他单位或者个人实施其专利的许可方式。

我国专利法规定了普通强制许可，反垄断救济强制许可，紧急状态强制许可，公共利益强制许可，公共健康目的的出口药品强制许可，交叉专利权强制许可六种。

二、专利权强制许可中的民行交叉法律问题出现的原因

专利权强制许可出现民行交叉的直接原因是专利许可行为在民法和行政法上存在法条竞合，导致了民法上和行政法上的法律后果冲突。专利许可涉及专利权人的民事权利和行政机关的行政权力，自然难以避免在民法和行政法上的交叉。

专利权强制许可出现民行交叉的根本原因是现代社会行政权的扩张。在19世纪的自由国家，受自由放任经济政策和观念的影响，国家的作用被认为只限于间接地保障市民社会的自律运行秩序。20世纪以来，随着政治、经济、文化、科技的迅猛发展，人类事务的日益复杂和人类利益的日趋多元化，国家干预原则逐渐成为时代的需要，行政权力也随之扩张。专利强制许可制度是国家基于对社会、经济等方面的大局长远的考虑而形成的，是行政权力对于专利权的限制，也是行政权扩张的表现之一。

三、专利权强制许可中的民行交叉的现状分析

（一）立法层面

专利权强制许可民行交叉的现状和问题在实体立法方面体现为以下几点：

1.法律概念不明确

《专利法》第四十八条第一项规定专利权人在被授予专利权或者提出专利申请之日起一定时间没有正当理由未充分实施或者没有充分实施专利。2010年的《专利法实施细则》对该条该项的“未充分实施其专利”作了解释。同时对《专利法》第五十条所称“取得专利权的药品”作了解释，然而无论是《专利法实施细则》，还是《专利实施强制许可办法》都没有对专利法上的“垄断行为”“紧急状态”“公共利益”“公共健康”等法律概念做一个明确的解释。立法没有将法律概念解释清楚，将加大该制度在实践中的应用难度。

2.缺乏使用费、补偿金支付标准

专利法对专利强制许可使用费、补偿金的支付标准法律没有规定。《专利法》只是规定依合理使用费照中国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题或者双方协商，协商未成的，由国务院专利行政部门裁决①。即我国对使用费、补偿金的支付可以参考《TRIPS协定》②等条约的相关规则，国际条约的规则是否一定适用我国？国务院专利行政部门裁决的时候依照什么裁决？如果最终没有找到合适的依据，国务院专利行政部门是否有权自行裁决？如果有权自行裁决，那将不可避免的出现作风问题。所以，缺乏使用费、补偿金支付标准，是专利权强制许可实施的一大阻碍。

3.對强制许可的理由过于限制，缺乏兜底性条款

我国专利法规定的强制实施许可类型就是前文所述的六种，强制许可的理由也是法定的几种情况，即普通强制许可，反垄断救济强制许可，紧急状态强制许可，公共利益强制许可，公共健康目的的出口药品强制许可，交叉专利权强制许可，没有兜底性条款。通常法律不可能将生活中会出现的情况完全概括，所以法律规定一些问题时更常用概括性规定，列举性规定用得相对较少，而且一般会有一个兜底性条款，以防出现法律没有预料到而又需要法律调整的事项。但是法律不仅对专利权强制许可的理由过于限制，而且还没有规定兜底性条款。这也是我国专利许可在实践中的适用几乎为零的原因之一。

（二）执法层面

1.专利侵权惩罚力度弱滋长专利侵权

根据专利法第65条第二款可以看出，我国对于专利侵权的惩罚力度不够，以致许多需要实施专利权人专利的人会直接选择直接不经专利权人的许可或者通过获得专利强制许可后再实施相关专利，相较于通过耗时较长且获得专利强制许可概率较低的申请专利强制许可的方法而言，直接侵权的方法似乎是更加“明智”的选择。

2.缺乏创新与自身特色

依据专利法第51条，一项新的发明专利或实用新型的专利的实施对社会经济的发展有显著意义的时候可以申请专利强制许可，也正因为有“对经济社会发展有显著意义”这一限制条件，许多意图申请专利强制许可的人望而却步，不能说这一限制条件过于苛刻，相反，为了更好地保护专利专人的权利以及促进创新，规定这一限制条件是十分有必要的，所以，为了提高成功申请专利强制许可的几率，相关单位或者个人需要不断提高科研创新，在充分消化吸收基础专利的基础上开发出自身的特色。

（三）司法层面

1.“侵权不停止”司法适用缺乏清晰的法律分析范式

最高法于2016年1月25日通过的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第26条规定实际上确立了法院变相强制许可专利的合法性。该条司法解释有其充分的合理性，因为若将行政机关颁发强制许可作为民事诉讼的前置程序，将导致民事诉讼的中止，不利于高效及时地定纷止争。但事实上，由于缺乏清晰的法律分析范式作为参考，法院在分析衡量公共利益和专利权人私权时的推理过程有诸多不完善之处。如决定侵权人继续实施专利的程度界限为何？在平衡专利权人和侵权人利益时，侵权人应当支付的专利实施费用和专利权人应被赔偿的损失的确定标准为何？

如果司法机关不能确定合理的衡量依据、衡量方法和推理过程，而纯粹依据法官的自由裁量，将会极大提高“侵权不停止”制度适用的法律风险，与其实施的初衷背道而驰。

2.专利强制许可救济途径单一

我国专利法第58条给被强制许可的专利权人和利害关系人提供了专利行政诉讼的救济途径。而传统的行政诉讼着重于对行政机关行政行为合法性的审查，忽视了专利行政诉讼特殊的性质，欠缺对专利实体问题的审查。在行政诉讼中，当事人提交新证据又是被明令禁止的，最终的审判结果难免会有失公正，不利于充分保护私权。

3.专利强制许可纠纷案件诉讼处理机制不完善

对于专利强制许可纠纷案件，我国专利法和民事诉讼法提供了一种处理模式：先行后民。这种分案的处理模式虽然尊重了法院内部的职能分工和正当程序原则，但在专利强制许可这类复杂的民行交叉案件中，不同审判庭之间，以及它们和行政机关之间的信息沟通和协调的难度和复杂程度较高，诉讼时间较之一般的诉讼更长，诉讼成本也更高，不利于及时有效地保护专利权人和利害关系人的合法利益。

四、对专利权强制许可中的民行交叉问题的建议

（一）明确界定法律概念

不仅是我国的立法对相关概念界定不明确，WTO专利体系也对一些相关概念没有明确界定，这是各国法律都存在的问题。世界各国对专利强制许可的规定因各国经济、技术发展不同水平而处在差异，所以，我国立法在对相关概念进行界定的时候，也应当考虑到我国的经济、技术发展和社会民生问题，对法律概念作出高水平的界定。

（二）立法明确规定相关标准

补偿标准规定的缺失带来的问题是专利权强制许可实践的阻碍，我国目前需要立法规定专利强制许可费用支付标准，明确专利许可下对专利权人的补偿问题。《TRIPS协定》中只是规定“考虑相关许可的经济价值”支付权利人“足够的报酬”，这并未提供具体的支付标准，所以我国应当尽快对支付标准作出规定，尤其是补偿标准和补偿费的计算方法。

我们以美国为例，美国没有规定专利权强制许可制度，在司法审查中对专利权人的补偿通常是看侵权人侵害行为造成权利人的损失，这些损失主要表现在专利权人市场份额的减少、专利权人的市场竞争优势的丧失③、专利权人作为创新者的社会声望等方面。当然，专利行政许可的使用费一般没有侵权赔偿高，但是我们可以参考他们计算损失的办法，估算许可实施专利后，专利权人的损失，然后给予补偿。

（三）构建针对个案的法律分析范式

专利强制许可的司法实践中，法官作出强制许可判决的过程就是一个利益衡量的过程。结合实际案情，从利益主体的设定与权利义务的分配、利益分析要素与方法的确定以及利益平衡原则的确定等方面，构建一套针对个案的科学合理的分析范式，④通过对推理过程的规范限制法官的自由裁量，提高强制许可司法的公正性、有效性和可操作性。

（四）实现民事诉讼与行政诉讼的统一

美国法典第35部分第146节，对专利申请人不服专利复审和抵触委员会决定的情况，作出了明确规定：任何一方当事人對专利复审与抵触委员会是否抵触之决定不服，并且没有因此向联邦巡回上诉法院提出上诉、或者导致上诉法院正在审理甚至已经判决的，均可提出民事诉讼。⑤这表明美国专利保护除了专利行政诉讼救济途径外，还有民事诉讼作为并存的救济途径，给当事人衡平法意义上的民事保护。我国可以通过借鉴美国民事诉讼与行政诉讼并存这一专利保护的模式，通过民事诉讼这一补给式的救济来弥补行政诉讼侧重行政行为合法性审查这一漏洞，使得被强制许可专利的专利权人和利害关系人有更多的机会去争取对自己有利的判决结果。

（五）完善“三审合一”与诉讼制度的衔接

在我国开设了知识产权法院之后，“三审合一”的模式在各试点得到应用，一定程度上解决了行政附带民事或先行后民的这两种单独诉讼方式在处理交叉案件过程中出现的问题。但现有的“三审合一”的审判机制虽在一定程度上克服了这一弊端，普通法院内部的知识产权审判庭仍然是主要的审判主体，与其他各庭处于同等地位，在管辖设置、案件管理、法官配备等方面不具有优势地位，难以最大程度地提高专利纠纷案件的处理效率。

在知识产权法院、知识产权审判庭的具体审判上，要在处理知识产权民行交叉案件中有效创新传统处理机制，必须要与我国现行诉讼制度相衔接，实现三审合一的合法性、有序性和高效性。需要在理论上首先达成统一，然后在实践中进一步施行，从而从源头上解决讼累的根本问题。

我国对专利权强制许可制度的设立才刚刚开始，尚有许多需要完善之处，尤其是民行交叉的问题，而究其根本，主要在于立法方面的不完善，只有从立法上完善对专利权强制许可制度的规定，才能引导执法和司法方面的工作，从而真正发挥专利权强制许可的作用，进一步促进社会经济的发展和科技创新。

注释：

①见《专利法》五十七条。

②TRIPS协议即《贸易有关的知识产权协议》的简称，它是WTO众多协议中的一个，其英文全称是：Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right.

③Transoceanv.Global-SantafeCorp.2006U.S.Dist.LEXIS93408（S.D.Tex.Dec.27，2006）.

④张丽.《公共利益视角下专利强制许可的司法实践研究》[J]，2014年3月.

⑤方圆.《专利行政诉讼若干问题研析》[J]，2010年3月.