以审判为中心下的证据运用规则考量

陈星亮

摘要：备受关注的快播案已经判决生效了。本文以快播案一审庭审为研究对象，全方位展示各诉讼参与方的证据表达，指出证据规则在实践中的变形问题，根源在于缺少控制、引导功能的中枢“芯片”，个体运用规则时随意性较大。通过深度反思证据法实践、法律传统、可能的探索路径，提出涵化中西、兼具包容精微精神的“中国芯”假想，其组成包括本体芯、程控芯、引导芯、扩展芯。

关键词：证据规则 缺“芯”困境 反思进路 中国芯

[基本案情]北京市海淀区人民法院于2016年1月、9月，两次开庭审理快播案。虽然庭审“金句”不断，激烈对抗，但是，控辩双方的实质性交锋不多，质证上多各说各话，被告方两次庭审截然相反的认罪态度、纯反问的证明手法。第一次庭审的风起云涌：法庭辩论可谓戏剧般的精彩，面对传播淫秽物品牟利罪的指控，王欣和快播3名高层均否认，如“技术本身并不可耻”、“天天都能收到诈骗短信，为什么中国移动不转型”等，有效利用了公众传播的“眼球”效应，与此鲜明对比的是，检察官仍是常规手法应对，在缺少技术专业的人员支援下，对快播实质也是个视频平台上，未作出有力反击，“缓存服务器中淫秽视频”的取证合法性饱受质疑，自然，碎片化的网络传播，公诉方舆论上难免陷入劣势。第二次庭审的峰回路转：时隔8个月后剧情翻转，快播公司、王欣、张克东、牛文举认罪悔罪，王欣称“认罪认罚……第一次开庭对证据我没有否认过，只是说主观没有违法”，最后，检方量刑建议判处王欣10年以上，法院最终判刑3年6个月。先扬后揖、回避证据的辩护手法，让以证据为核心的庭审尴尬不已。

就我国证据法而言，不仅要面对规则移植的消化不良，还有转型社会中的群体流动、交错混合的复杂形态，如此，不难理解证据规则的有序表象之下，现实司法却是混杂、缭乱。如快播案，第一次庭审就遭遇了传播碎片化、娱乐化，公众对案件逻辑的认知反而弱化、甚至误解，庭审没结束，淘宝网就有王欣辩护人出庭的同款水杯出售，标注“拥有花样吊打公诉人的口才”。另外，法官无为而治以致控辩审失衡，造成司法公信下降的后遗症，纵然，判决后安排主审法官作网络直播访谈、互动，也无力挽回检、法“低空飞行”的公共印象。

因此，证据法亟需重铸“中国芯”，以弥补规则内生张力不足、线条粗放的缺陷，为每个证明行为指明方向、准则、边界。笔者认为，“中国芯”是涵化中西法理、主导证据规则运用的准则，相当于电脑系统的中央处理器“芯片组”。其特性有二：一是格局有序，由本体芯、程控芯、引导芯、扩展芯构成，功能分区合乎法理、发展逻辑层次清晰；二是开放包容，不仅夯实西式治道的精微，即事实认定的公正精确、审判进程的适度管控，而且，植入了中国政道的宏大，即公共伦理的引导、规则意识的融入。

一、证据规则运用的缺“芯”困境

（一）庭审参与人员的操作与法意脱节

快播案可谓“以庭审为中心”的经典样本，但是控辩交锋数量及质量仍然很有限。

1.辩方的高调：并非精熟运用证据规则等司法技能

无罪辩护不注重谈事实，喜用类比反问对行为定性，提出快播只是播放器，不能主动上传视频，也不具备搜索、发布功能等意见，论证方式竟是“天天都能收到诈骗短信，为什么中国移动不转型”，连腾讯、乐视甚至卖薯片的乐事都躺枪，语言上的戏剧般精彩，甚至盖过了对淫秽视频取证合法性的质疑。诡异的是，第二次庭审的“痛快”认罪和“幡然”醒悟，让人无法不怀疑，先扬以博同情、后抑以保轻罚的策略，借助第一次庭审聚集的公众关注，冲淡违法“原色”，作为资源让被告可以进退自如。

2.控诉方的应对：平面化论证、缺少有效反击

整个庭审连贯看，公诉人也指出快播变相提供视频，只是作为一个普通问题宣示，不想，关注度最高的讯问环节，平铺式指控的弱点被抓住，辩护“金句”很出彩，信息传播娱乐化的背景下，庭审效果上公诉方陷入被动。实然，并不难反驳，某个视频看的人多，快播将视频存储到缓存服务器以提速，此时，视频脱离发布者控制，相当于快播提供内容。

防御手段上被动、单一。取证合法性上准备不足，不得不当庭承认程序瑕疵，神秘“鉴黄师”也出庭，但是，显然效果不佳。

3.审判方的接近沉默：仿佛是中立、优秀的倾听者

审判长在整个庭审过程中很少表达意见，唯有在鉴定问题上说了一句：“辩护人对鉴定提出了意见，法庭也认为这个问题很关键，需要核实清楚再进行判定”。第二次庭审中，也只是给被告方是否有新意见的问询。控辩审三角关系中，控局者的无为而治，蜕变成不知身在何处，只找准了多倾听、少干预的庭审定位，但是，缺少适度干预的勇气，没有果断指出不得以不当证明或无关语言误导庭审。

（二）该案“非法证据”争议的根源：证据规则直接性移植的水土不服

我国证据法多是简单移植成熟度高的国外规则，而不太注重挖掘其间的文化传统、社会背景乃至伦理深义。如此，生活常态上中西共通的规则，是没有问题的，但是，若是不贴切中国实际的，银样蜡枪头往往适应力不足，不易产生合乎公正、良善的司法融合。

以2012年“兩高”司法解释对“非法方法”的定义为例，援引联合国反酷刑公约关于酷刑定义的部分表述，界定非法口供范围，体现了与国际公约接轨的决心。但是，酷刑定义本身主观性太强，不易认定而饱受争议，英美证据法早就采取米兰达规则为代表的客观标准。连英语这种直接性强的线性思维语言，也无法解决的确定性困惑，生搬到表义丰富的中国语言世界，那么，只可能造成更多的不确定，这“看起来很美”，却不能解决实践难题。

（三）证据规则在庭审中运用受困的缘由

1.检察官不习惯于运用证据规则与对手“竞技”

对快播案中的检察官语言被动，论坛上某位检察官评论：“检察官代表的是国家形象，发言肯定要更负责任”。很遗憾，他只看到了我国检察制度的宏大意义，却没有以审判为中心的控辩审结构，要求不要纠结于传统，向西方法庭的竞技精神靠拢。

我国当下的证据法，也创造了一个完整的竞技框架，是立法机关对检察官、律师和法官等的角色行为，所作真实、重大的性质和动机的一般性假设。通过解析立法者在规则的明示或者暗示，证据法上公诉人的国家形象，根本性理解在于代表国家时“势”强而内化于心，法庭上面对辩方，拥有良好的竞技状态以罚罪护民，并非语言修饰优势的国家形象第一、公诉是否成功第二。

2.辩方棋出偏招、大力运用传播学技巧

庭审直播或庭审公开，都将面临传播上的“碎片化、娱乐化”，大部分人关注到是一些有趣的点，至于案件整体的逻辑和是非，反而容易弱化、甚至引发一些误解。那些所谓的金句，比如说短信诈骗，扯到中国移动，还有怀疑乐视打击报复。传播上效果很好，但跟本案的定罪量刑关系不大，其实是转移焦点、公众直播前博取更多同情心。当然，对律师而言，为当事人的利益服务，必要有所作为，可以嬉笑怒骂，我们尚不习惯与此种做法周旋。

3.证据规则运用能力的培养，与透明度高的现实需求不匹配

大学法学教育长期以来，不太重视庭审中如何发现事实，更多是训练特定事实的法言法语论证。过往的司法实践，控辩双方也不需要依据证据规则，设计精密、技巧性的讯问、发问，基本是围绕案卷材料质证、辩论。实际上，多多少少只是法律精英小圈子内的论争，并非公众关注下发现事实、论证逻辑。

书本规则与实践运用有偏差，文字是一回事，但是，控辩审三方能否遵照起草者意志，又是另外一回事，甚至更直白地讲，司法这种复杂、变化的社会活动，追求表面化地统一适用，是很不容易的。结合快播案，视频收集的程序瑕疵，为什么不在服务器查封前，录制侦查人员收集的动态证据？公开这样的侦查行为，证据内容有了一定说服力以外，更能抓公众的眼球，足以保证公诉的主动。

二、证据规则运用走出沼泽的求索

（一）进路反思：不可只有制度成果，还需思想建设的努力

要跳出西方视证据规则纯技术性的观点，不能简单将证据规则看成一套与人互动的采纳排除规则。毕竟，西方国家大多是宗教国家，至少是宗教社会，证据规则的功能单纯得多。然而，宗教在中国不是主流，法律要承担一部分“生活信念”的供应功能，而不仅仅是邦国治理的手段。无论历史抑或现实，中国法律本质上涵摄了理、礼、法、刑，兼容了超越生活的伦理道德。

（二）历史映照：中西法治传统的比对，是展望进路的灯塔

历史与历史意识不仅为人世奠基，而且构成了人性的基本维度，由此，法治之身心受制于既有文明形态和政治文化。从中国法制史看，“法”生发于“（皇）家、（帝）国、天下”水波型的环环相扣结构，更多是掌“权”而立“法”，再与“仁”并施以生“威”，“威”而有“信”即成“序”，个人追求、国族理想和世界图景，分区合围、并立组合于人道主义的天下体系。

西方法治则另一番景象，生发于“教会、国王、贵族、平民”并列式的多元化政治结构，由不同的社会力量、族群、信仰、习惯法，持续竞争、谈判、妥协而成，由此，升“法”而立“信”，累积而成“序”。

（三）实“芯”路径：涵化中西、包容开放

这种反思和映照，并不是得出哪种更好的终极结论，而是拥有登高观及更广阔法域的视野，看清中国传统的“家国天下”制度的大框架特性，由此并生的法源动力威权化、政制细节粗疏，治道的“王霸道杂用”易变成霸道优先，同时，也要直面证据规则的简单化移植之下，产生的本土人文精神不足、僵化的法条主义问题。

因此，须以开放包容的心胸，兼容传统文化、普适价值以共同担负法治道义，批判吸收他法域的经验，全面、深入地挖掘出证据规则蕴含的角色定位、行为伦理、法律理性等，填补“近则身家，远则天下”之间的空白地带，即宏观权源上须扬“信”立“威”、微观制度上则融“理”化“序”，以主导人心、规则、法意的协调成长。

三、证据规则运用的“中国芯”具体构成

中国文明语境下的证据法，笼罩于“家国天下”等隐性框架之下，此间，内外糅合而成的“中国芯”，不仅是一种经由正当程序、规则平衡等而论明是非，还有，实质正义、同情心等而行公道天理的心性，乃至吸收可以转化为证据规则的中国“习惯法”。

（一）本体“芯”：事实认定的公正精確

1.公正认定案件事实是证据法的首要职责。证据规则框定了司法体系各参与人的互动，为司法裁判、法院庭审构筑了行进轨道，给个体分配了角色、权力、权利救济、施加影响的机会。快播案主审法官若然真切体会到庭审为中心的诉讼本义，就会充分地运用证据法授予的自由裁量权，引导每个人以合理方式、表达内容实现公正。

2.何为“公正”，“通情达理”的中国表述更具说服力。面对复杂的司法实践，公正应当具备足够的弹性，甚至可以有浮动，正因如此，释义“公正”的学说可谓百家争鸣。不过，“天理国法人情”框架下的转型中国，习惯法无处不在是现实，此时，不太规范的“通情达理”，可能是言事易明、体意旨远的更好选择。笔者认为，不管个案的证明推理，亦无论何种学说，都比不上“一碗水端平”的中国表述及背后潜含的立场，最能打动人心，可谓“一克精言，胜过一吨冗论”。

3.“排除合理怀疑”的可检验性，增益公正的精确度。这种主观上的内心确信，是让法律事实尽可能地接近客观真实，它并非毫无客观根据，需要接受证据裁判的限制，经受经验法则和逻辑规则的检验。况且，心证结果验证要具有可重复性，即任何一个有理性的人在面对相同的证据材料时，一般会得出相同的结论。

（二）程控“芯”：审判进程的适度管控

任何形式的复杂规则，会蕴含多个的变量要素，证据规则也不例外。其运用解读的多元可能，容易为掌握丰富社会资源的群体和法律体制内的常客，提供战略和战术上的优势，这就需要创设一种适度的制衡。

1.鉴于当下强烈的功利主义和历史上的讼师文化，重视运用证据规则，抵制律师可能崩坏的不当行为。合理运用证据法的权威，给予律师足够的限制，有助于产生法律想要的正义和真相。因为证据的关联性规则，其实是重点针对律师的假设，法律职业共同体中只有律师的收入高低、生存状态，与具体案件的成败息息相关，按照马斯洛的“需要层次理论”，恐怕律师最有可能做不到纯法律方式以胜诉。例如快播案中，律师诉诸没有什么相关性证据，仅仅通过提出某个问题（其实，并不关心对它的否定性回答），为其传达影射的意味，达到激起围观情绪的目的，意即使法律上无法获得成功，至少可以说服委托人认同。遗憾的是，检察官就律师的轻率之举，没有有效地提醒法官，法官仿佛也迟钝了。

2.鉴于检察官的多角色定位，对客观公正立场下的追诉者、法律监督者、国家形象代言人，要作出合理的安排。这是一个典型的中国范式结构，将冲入的多元素融合为一体，即追诉者代表了基本功能，监督者来源于列宁的创新，国家形象的代言人隐含了传统的公权正义自我定位。因为中国传统只有明镜高悬的“青天”，所以，威权式法治传统将公权自然正义的光环，投照在检察官身上，当然无可厚非。

但是，追诉职能还是主要任务，证据规则的运用当然要谦恭慎行，尤其要摆脱后两个角色带来的高端定位错觉。例如，快播案公诉人可能正义之信心满满，在电子信息丰富的案件中，竟然没有提前聘请专家证人出庭支持公诉，导致被告人讲技术时被动异常。实际上以技术辩解的做法，对行业内的专家来说，很容易就堵回去，由此看，关键是检察官如何调节不同定位之间的交互影响。

3.鉴于以审判为中心的改革大势，证据规则假设法官会富有意义运用自由裁量权。准确地说，假如司法专门知识是公共财产，法官的工作就是小心翼翼地保护这一财产，使其免受纪律涣散、甚至肆无忌惮的律师分割，或扩张欲望强大的公安力量的妨碍。从快播案看，对剑走偏锋的庭审策略、律师论证方式，法官应当嗅到负面示范传播的危险气味。

4.专门知识人员被视为必要的、但是不可确定为魔力的提供者。证据法上，他们要基于事实，根据可靠的原理和方法得出结论。很遗憾的是，如何证明视频存储的保管链条合法性，竟然是王欣告诉公诉人，即每个硬盘只有一个型号编码，这样，可以确定扣押的硬盘来源于快播公司。再者，起草者假设有资格的专家，至少偶尔会不是基于有关原理或者方法，而作出不可靠的证言，即不是基于事实，而是基于推测，尽管他们相当聪明和有经验，但是，权威话语或专业技能被滥用反而更可怕。

（三）引导“芯”：道德伦理的公共象征

1.中华文明累积传承的，是道义伦理、体制与规则的通盘融合，而法律制度则是传统义理的肉身化。不可否认，中国正在成为一个市场经济社会，经急遽、深切的现代西学洗礼，旧时代的伦理纲常表面上瓦解了。但是，传统文化的内在品质仍然一脉沿承，基于政治语言与生活语言的分离，每个人心中的“家国天下”潜移默化，依然串联着心、家、邦、国，延续人道仁善、普世情怀的中国伦理典范，进而，支撑起中道、包容的法政秩序，护理着美好的中华世界。

2.未法典化的证据规则，依然可以是伦理指引的象征。每条证据规则的背后，都是不同诉讼参人的性质、性情、动机的一般性预设，以及对证据本身性质的规制，由是，可以从中发现名符其实的正义是什么、司法世界的运行方式等。例如，虽然和解或许优先于诉讼程序，但是，刑事和解时的陈述或供述，与真实意志不一定契合，不得再在诉讼中使用，毕竟，不同于西方的和解即谈判，中国人更注重传统上的相互礼让、平和结局。

3.证据规则可以作为维护社会声誉、限制权力扩张的刚性符号。从符号学看，法律规则可以解释为对规制对象的伦理共识的象征。就证据规则的引导规制而言，它无法保证直接讲清楚是非，但是，终究给出了一套逻辑推导而出的是非，于世道人心之中，建构起一脉情理曲直，可以满足公众对证据裁判之外的其他诉求。例如对先前行为、品格证据的限制，一定程度上反映出一种观念，即一个人不应当受困于自己过去的灰暗经历。

（四）扩展“芯”：法治化延伸的社会治理，成为规则意识融入公众的基本选项

1.社会治理的规则意识，体现在政治核心问题的清醒。西方法治生发于王国林立、政教交错的成长环境，法律只信奉公正（西方人有时认为是上帝的别称），秉持法治高于世俗政制的信念，因为政治之上尚有上帝、自然法。然而，我国则是不同的政制历史、人道情怀，长期以来政治统领社会，皇家利益乃历史上帝国的第一要义，司法从来没有拥有稳固、独立的运作。观于当下，深嵌于党政之中的司法，已经成为政治治理国家的一部分，更像是机械表内的一个齿轮，运转效果取决于机械表的设计，不是哪个人或团体可以改变。

所以，学者对司法没有独特、完整话语权的遗憾，大可不必介怀，因为我们不能将本土化的选择，因学者一些理论概念的帽子而改变，更不能让那些光鲜的西式理论，成为限制改革的条框。

2.证据规则顺应社会治理对“法治”的现实期许。理性化的证据法运用支持社会治理，必契合不同区域民众的生活世界，法意须符合现实的常态、常规与常例，运用须合乎生活的常识、常理与常情，以公开透明、丰富优质的规则产品，渗透、嵌入法治治理的管制技术，引导利害相关人与法治建立联系。顺应此路，民众沉浸在公正、公信的法律世界，以塑造公众的法治认同。

例如，特免权这一证据规则，仅仅限于配偶、父母、子女而备受争议。但是，可否想到这种设计也有社会基础的：一是当下中国人的“家”，心理距离而言基本上就这些人，足以平衡刑事司法、家庭权，至于，以古代亲亲相隐类比的意见，历经几千年的发展变化，中国社会“家”的涵盖范围大大缩水；二是家庭权与国家相比弱势是法权设置的现实，因为中国人习惯的超稳定结构，政治、资本、社会的三角结构，政治统率居上，社会是以家庭为原子的松散结构，尚未形成公民社会而成长为结构性话语权；三是家庭成员不在庭上对质，不至于当面难堪，避免自家人揭短的“非议”，有利于社会关系的和谐。所以，空有前瞻性而脱离实际，无法合理的配置规则。

3.缺少现实社会基础的证据规则，反而，容易未蒙其利、先遭其害。历史抑或现实都有深刻教训，举起自由民主的高远理想或普遍平均的缥缈承诺，最终，不意会造成小圈子利益的操纵性政治。这样，不仅架空政治法律的道德义务，久而久之，也使得政治语言引领个体意志时变得苍白无力。比如，主权归民概念下的司法，缺少证据规則的合理运作，公民反而失去主体地位。此时，民众会反向而行，将文本上的法意追求认成宣传口号，甚至可能看成对公众的弱智化、蒙昧化。

如此，以诉讼审判为负能量疏导口的社会治理，会背上沉重的伦理负担。更坏的消息是，民风乖戾相伴而来——民主易成民粹，权力体系此时将不得不有所回应，证据裁判介于其间恐难逃扭曲的命运，这实为情理之中而立法本意之外。