两大法系下法官在诉讼中的角色浅析

雷菲

（100041 北方工业大学 北京）

摘 要：随着人与人之间交往的日益密切，必然出现各种各样的矛盾，或称冲突、争端。自然而然就会产生化解争端的方式。否则，人类社会将冲突不断，人民将处于恐惧之中。尽管解决纠纷的方式是多样的，但是通过诉讼，由法官裁决成为最有强制力保障的方式。所以，国家把解决冲突的权力即国家审判权赋予了法院，通过法官的裁判来解决冲突。只有法院才有权在诉讼案件的最终结果上作出裁决，且不被其他部门所分享。也就是说，依据法律所处理的纠纷，只能由行使审判权的法院以国家强制力为后盾通过诉讼程序来解决。本文出发点也正是基于法官在诉讼中所承担的重要地位和意义。

关键词：审判；法律；法官；诉讼

在传统上，当私人之间不能自我解决纠纷时，审判被认为是的解决争端的一种方式。正如霍姆斯《法律的道路》开篇写道：“我们身处的时代，公权力是被委托给法官们所掌控的；国家的全部权力，必要时，也将要服从法官们作出的判决或裁定。”此外，霍姆斯定义法律竟然是以坏人的视角，在他看来法律是人们（尤其是坏人）用来预测法院实际上将要做什么的，而不是什么高深莫测的东西。这一定义至今仍然是我们对法律进行认识、学习、实践、思考的重要方法，并且它将法官的角色和民事审判的本质蕴含其中。

一、以美国为例的英美法系下的法官角色

1.适用英国普通法阶段（1875年前）

在1875年前，美国行政法主要是援引、接受英国的法律，这一时期美国行政法的主要内容是通过法院对行政权的行使加以控制，形式是令状制度，其中有执行令、禁止令和调卷令。 因此传统的审判的概念反映的是19世纪晚期的社会现象，主要的社会和经济事务是围绕着自主的个人活动展开的，在这样的社会环境中，法院对私人秩序起辅助作用，法院的职能是客观公正的解决人与人之间的纠纷。而“故意”和“过失”被用来界定法律责任。同时，诉讼也执行另一个重要的职能，解釋法律来从而对人们的将来的活动进行指导和预测。法官在事实调查方面是被动的、有限性的参与，事实的发现由陪审团负责，法官作为一个中立的裁判者，在案件的事实或在诉讼案件审判的形成和组织方面承担很少或者不承担责任。

在我们一般承认的传统中，诉讼是解决私人之间关于私权利纠纷的工具。在此模式下，民事审判概念的典型特征：①诉讼是双方的。诉讼被组织用来解决完全相对的两个人或者至少两个单一的利益体之间的争辩，依据赢者通吃的基本原则。②诉讼是可追溯的。辩论对事件是否发生的或者是辩论已发生事件是否影响当事人之间的法律关系。③权利和救济是相互依赖的。根据一般理论，救济的范围从逻辑上或多或少源自于是实质的损害，原告将要得到的赔偿是基于被告不履行义务所造成的损害。④诉讼是一个独立的事件。审判的影响只局限于当事人，原告诉讼中获胜的话，就可以得到金钱形式的赔偿，但偶尔赔偿也会以实物或者行为的形式给予；要是被告获胜，原告就不能得到任何的赔偿。这是由于在任何情形下，判决标志着法院参与解决的纠纷事件被终止。⑤诉讼活动都由当事人来发动、推动和主导。案件的组织以及问题的明确是通过当事人之间的交流和辩论实现的。①事实形成的责任被赋予当事人；审判法官在诉讼中仅仅是一个中立的裁判者，法官负责解决当事人在法庭辩论中以一种恰当的方式表达的法律问题。

2.公法诉讼模式下

1875年后，民事审判的私法理论在面对日益增长的法律主体时变得日益的不确定，而这一私法理论是经过明确地设计用来修改和调节基本的社会和经济安排。②所以公法模式下的审判在许多重要的特征和假定方面颠覆了传统上对审判的认识。在公法模式下，审判的特征表现为：①诉讼的范围并非完全内在地给定的，而主要是由当事人和法院来形成的。②当事人的结构并非固定的就是双方的，而是拓展性和可变的。③事实探究的过程并非历史性的和司法性的，而是预期性的和立法性的。④救济也不是对于过去受到的损害加以补偿，它常常是未来导向的，案件判决对于许多人都会产生影响，包括哪些根本没有参与案件的当事人。⑤救济可能是协商的结果，而不是法院强加的。⑥判决不是司法介入的终止，判决的执行需要法院的持续参与。⑦法官并不是消极的，其职能不只限于分析和解释适用于案件的法律规则；法官的角色是主动的，不仅有责任进行可靠的事实发现，还要为保证案件有一个公正可行的结果恰当组织和塑造诉讼。⑧诉讼的客体并非当事人之间的纠纷，而是有关公共政策实施带来的挑战。

因此，在公法模式下的诉讼活动都由当事人来发动、推动和主导。陪审团对案件的事实作出裁判意见，之后由法官对法律问题作出裁判。③当事人负责证据的调查、准备、提出、和证据价值的陈述工作，法官只能在当事人指明的证据范围内依职权收集证据。④法官只能对当事人提出的诉讼标的进行审理，所作出的裁判必须以当事人提出的请求、提交的证据、作出的辩论意见为依据。法官在诉讼过程中是消极的仲裁者。正如美国学者杰克伯所指出的：“与法院的被动性形成对比的是律师的主动性。律师们才控制着美国司法审判的过程。只有他们负责对法庭案件的调查，并行法庭提供他们认为相关的证据。他们决定不向法院提供的情况，法院和陪审团就不会得到。律师还控制着诉讼的步调，如果他们的当事人和他们自身的利益要求他们尽快作出决定，他们会使整个诉讼过程变得很迅速；反之，如果他们放慢诉讼过程的话，他们也可以使整个诉讼变的蜗牛爬坡一样缓慢。几乎开庭过程的每一个方面都反映律师的倾向，虽然法官穿着代表国家权威的长袍，但事实上他们在美国的法庭上常常成了律师策略下的人质”。⑤

二、以中国为例的大陆法系下的法官角色

在漫长的封建社会中，中国不仅缺乏程序正义的观念，而且采用的刑事诉讼程序主要以主宰着诉讼过程的司法者的纠问和刑讯逼供的为特点。直到清末变法修律时，程序立法才借鉴了大陆法系国家的成熟的立法经验，并吸收了大陆法系的职权主义诉讼模式。新中国建立以后，又借鉴了接受大陆法的前苏联的立法经验并接受了职权主义。等到了社会主义改造完成，创立了高度集中的经济管理体制，司法完全遵循行政的模式设立和运行，从而在原有的大陆法的职权主义的基础上创设了一种超职权主义的诉讼模式。

大陆法系中的法官控制并主导着整个诉讼进程，法官有权组织诉讼活动还有权直接询问当事人双方，并且也可以依据其享有的职权进行事实的调查活动；换言之，法官可以依职权独立对证据进行评价和是否采用做出裁定，而不用借助当事人的帮助，所以此模式下审判完全采取纠问式的方式。

法官从开始到审结都要参与对案件事实的发现和认定，并要实际指挥和控制整个诉讼过程，此时的诉讼只能由法官而不能由当事人主导的。在法庭调查或证明活动结束以后，法官必须就案件的情况以及争议的重点与当事人进行讨论，并要竭尽全力去促成当事人达成和解。

法官在组织、控制诉讼及调查取证等方面享有较大的职权，而当事人的处分权受到了一定程度的限制。法官不仅可以主动调查取证，而且可以不考虑当事人的举证和辩论意见，只依据法官本人的取证作出裁判。法官也享有依职权聘请证人的权力。

三、两大法系下法官角色的比较

从法官是否应享有较大的职权这一点来看，两大法系的确有着较大的差异，重点体现在控制诉讼过程的权力究竟是属于法官还是属于当事人。

在英美法下，當事人双方是诉讼活动的主导权的享有者，法官只能是消极、被动的裁判者，从而导致诉讼效率偏低。当事人为了在诉讼过程中获得对本人有利的裁判结果，往往滥用处分权，故意采用拖延的方式使诉讼程序得以延缓，其后果是更高的成本、更多的时间、更大的浪费以及越发难以预测的诉讼结果。当事人主义诉讼模式只关心程序正义，对案件的实质正义漠不关心。这不只侵犯当事人的正当利益，同时也影响公众对司法程序的信心。

在大陆法系下，整个诉讼严格限定了当事人的所享有处分权力，使其不能充分参与程序的过程，也不能享有和行使必要的攻击和防御的程序权利，而法官在审判过程中，包揽干涉过多，混淆职责，法官成为庭审活动的操控者，反而当事人成了被动的诉讼者，这样的话，客观的真实不能被探求，同时也造成司法的腐败现象。

综上可知，在诉讼过程中，应采用以当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，充分发挥当事人的作用，同时也赋予法官组织、控制案件审判的权力以及独立的调查取证权。

注释：

①See， e.g.， C. CLARK， HANDBOOK OF THE LAW OF CODE PLEADING § I （2d ed.1947） ；R. FIELD & B. KAPLAN， supra note 8， at 12.

②See J. HURST， LAW AND THE CONDITIONS OF FREEDOM IN NINETEENTH CENTURY UNITED STATES 88-89 （I956） ； Pound， suprea note x3， at 344.

③see：Henry J.Abraham， Judicial Process，pp147-150

④see Miller， The Formative Principles of Civil Procedure ，18

⑤赫伯特 杰克伯：《法官法律与政治：比较的眼光》第3-4页，原载汤维建：“美国的对抗制审判方式”载〈比较法研究〉。1996年第4期。

参考文献：

[1]美国行政法/王名扬著.中国法制出版社，2005.5

[2]比较行政法/王名扬著.北京大学出版社，2006.11

[3]行政法与行政诉讼法/姜明安著.北京大学出版社，2011.8

[4]行政法/恩斯特·盖尔霍恩，罗纳德·M·莱文著.中国法制出版社，2001.6