论无过错违约责任

张苗

（611731 成都外国语学校高2017届5班 四川 成都）

摘 要：无论是大陆法系，还是英美法系，都没有等同中文“违约责任”的概念。违约责任是中国民法学者和民事法律独创的概念，原《经济合同法》称之为“违反经济合同的责任”，《合同法》则直称之为“违约责任”。按照通常的看法，违约责任是指当事人不履行合同债务时，依法产生的民事法律责任。对于民事责任的归责，人们一般对侵权行为的民事责任相对较多，而对违约责任则相对不足。随着《合同法》的颁布和实施，人们的目光愈来愈多地关注违约责任的归责问题。在我国传统的合同立法中，违约责任的归责体系为过错责任原则，例外规定数种无过错责任的情形①。《合同法》将违约责任的归责原则确定为严格责任原则②。人们对过错责任原则下的违约责任了解较多，而对无过错违约责任了解相对不足，因而本文试就《合同法》中严格责任下的无过错违约责任进行探讨。

关键词：违约责任；归责事由

一、两个概念的辨析：严格责任与无过错责任

严格责任（Strict liability）是英美法中特有的概念，在大陆法系无内涵与之一致的术语。然而许多大陆法系的民法学者和著作总是试图用大陆法系的思维方式来研究它，因而总是自觉或不自觉地用大陆法系的术语来指称它。于是出现严格责任即无过错责任（no—fault liability）③或严格责任天即过错推定（inferred-faulty liability）④种种观点，众说不一，理论上比较混乱。事实上，以上观点均有其合理性，但均失去片面。因而实有正本清源的必要。

严格责任最初产生于英国的侵权行为法领域，英国上议院于1868年通过“赖兰兹诉弗来彻案”（Ryland V Fletcuer）首次确立了严格责任原则。以后严格责任随着工农业生产和交通事故以及产品质量责任的发展而广泛适用于侵权行为法和合同法内。它的基本含义，按照普通法学者的解释，就是指当被告造成对原告的某种明显的损害，在不具有免责条件（或条款）时应对此负责⑤。在合同法领域内，按照严格责任原则的要求，违约责任实质构成要件即违约行为与无免责条件或条款（通过合同目的的落空理论建立）之和，立法者要求每個交易主体在无免责原因时就应负责任。无过错责任，是不以行为人的过错为责任要件而依法律的特别规定承担的民事责任。严格责任与大陆法系的无过错责任有着明显的区别。

首先，二者在合同法体系中的地位明显不同。严格责任是英美合同法的唯一归责原则，在英美合同法中，只有依严格责任原则应承担责任和依挫败（Frustration）理论即合同目的落空学说（具体表现为免责条件）不承担责任两种情况。而无过错责任仅为大陆法系过错责任原则的例外和补充，大陆法系国家违约责任在性质上包括过错责任（包括过错推定责任）和无过错责任两种情况。

其次，二者的免责条件不同，因而其外延相差甚远。在英美法国家由于实行判例法，承认“法官造法”，这样就使得严格责任原则的免责条件灵活多变，从总的看来，通过免责条件的变化，严格责任实质相当于大陆法系中的过错推定责任和若干不特定的无过错违约责任。而无过错违约责任的免责条件相当严格，一般只能是对方当事人的故意和重大过失方可免责，因而无过错责任相对确定。

最后，二者的功能不同。正如上文所言，严格责任实质相当于大陆法系的过错推定责任和若干无过错责任，因而严格责任原则从总的说来具有惩罚和教育功能，同时也具有弥补受害人的损失；而无过错责任没有惩罚、教育的功能，它只是弥补受害人的损失。

当然，严格责任与无过错责任也是有联系的，那就是在英美法中，严格责任原则实质包含了无过错责任，除此之外，通过免责条件的变化，它还包括了过错推定责任，由此可见，从表面上看，英美合同法归责原则与大陆法系的归责体系具有巨大的差别，但在实际运转中，二者的效果是基本一致的。个人认为这些表面上的差异是由于历史、思维方式和法律渊源的差异所致。

二、无过错违约责任的归责事由和基本形态

归责就是确定责任承担的活动过程。归责事由要解决的就是在此过程中确定责任归属的核心原因。比如结果责任的归责事由为损害结果，过错责任的归责事由为过错等。在现代法上，基于合理分配不幸损害的需要而产生无过错责任，“但‘无过错本身不足以作为责任的依据”⑥，实行无过错责任的情形的归责事由都可能不同，难以用积极的法律原则予以说明，理论和立法只能就其消极特征称之，因而企图从逻辑上泾渭分明地对其基本形态作出分类实在难以做到，学者和法律仅能根据现实的需要对其进行列举。史尚宽在论述债的不履行之归责事由中指出无过错违约责任之归责有两种：①债务人之代理人或使用人的故意和过失；②基于特殊原因（如转质、转租、特种业务及订有负责之特约等）。我国《民法通则》第107条和新《合同法》第117条和第121条确立了严格责任原则下的无过错违约责任。下面结合民法理论和我国民事立法对它进行剖析。

（一）不可抗力下的无过错违约责任

在传统民法中，不可抗力包含于事变，所谓事变就是指除合同当事人过错外的，造成损害后果的事实（事件和行为）。事变包括不可抗力和通常事变（在日尔曼法体系中倾向于以意外事故称之）。关于不可抗力的含义，民法理论素有三种学说。其一，客观说，该说认为不可抗力存在与否，应当与当事人过错完全分离，不可抗力有质和量的要素，第一必须是不属于当事人的原因而发生事故，第二必须是超常发生的事故。其二，主观说，以当事人的预见力和预防能力为标准，凡属当事人尽最大努力仍不能防止其发生的，为不可抗力。其三，折衷说，认为应采用主客观闭结的标准，凡基于外来原因而发生的，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。现代民法以第三说为通说。我国民法亦采用此种学说。除不可抗力外的事变即为通常事变。由于各国情况不同，各国民法规定的不可抗力和通常事变的具体形态可能不同。但本文作者认为，从学理上讲，不可抗力和通常事变的相同点在于它们均与当事人的过错无关；区别在于前者为人绝对不可避免，更注重客观上不可抗性，后者为相对不可避免，更注重主观上不可预见性。

在过错责任原则下，不可抗力作为免责条件不证自明，但是在法律作出特别规定的情形即使因不可抗力而违约，债务人亦不能免除责任，此时债务人责任在性质上为无过错违约责任。不可抗力下的违约责任大多是为了公平合理地分配不幸损失或保护特殊行业的债权人利益。史尚宽先生曾经列举了不可抗力下民事责任的诸多形态，就合同关系而言，主要有：①迟延后的不可抗力；②出版人接受作品后因不可抗力而遗失或毁坏；运输之旅客和财产损害；③转质、转典后，质权人、典权人对标的物的责任。在我国现行法中，《民法通则》第107条、《合同法》第117条有概括的规定，具体体现这些规定的立法仅有《航空运输管理条例》和《合同法》关于试用买卖等特种买卖的规定。将来制定的《物权法》在完善他物权立法中应对转典、转质的无过错责任予以明确规定。

（二）通常事变下的无过错违约责任

由于《合同法》对于违约责任的归责原则界定为严格责任原则，在总则中仅规定不可抗力为唯一免责条件，在分则中仅规定在赠与合同、租赁合同等有名合同中可免除或减轻债务人在通常事变下的违约责任。因而按此种逻辑，在通常事变引发违约情形中，无名合同的债务人皆应负违约责任。在这些情形中，对于违约之事实无可归责于债务人过错之事由，因而债务人所承担之违约责任在性质上皆为无过错责任。此种立法，是否皆能实现民事正义，不无疑问。我们知道，由于英美国家的市场经济较我国发达，合同一般表现为商事合同，商事合同一般为有偿合同，此时债务人的注意义务要求较高，因而通常事变引发违约由债务人负违约责任比较合理；同时英美国家是判例法国家，法官享有较大自由裁量权，它可通过免责条件的变化来相机处理通常事变下的违约责任，从而实现民事正义。而我国市场经济不发达，同时又不允许法官造法，法官的自由裁量权较小，除少数有名合同外，《合同法》要求债务人在其他合同中的通常事变引发的违约责任皆须承担违约责任，可能在一些情形中对债务人要求过于苛刻，失去民事公平正义。因而，从此角度而言，《合同法》中的不可抗力应用扩充解释，战争、政府行为等均应解释为不可抗力。

一般说来，通常事变下的违约责任应限制于特定的行业和营业。如不为特定的行业或营业，则应按“谁享有权利，谁承担风险”的原则，由权利人自行承担。之所以如此，主要基于两点思想：其一，特定行业之业主以此行业谋利为生，由于通常事变一般不会在某业主营业中经常发生，因而为一生之事业承担偶而之风险是合理的；其二，作为特定的行业，在保险制度日益发达的现代，业主可通过保险来分散和转移责任。

由于不同国家对不可抗力的范围界定不同，因而通常事变亦随之变化。学者归纳了如下几种典型情况：①运输业业主对旅客和货物的责任；②旅店、饮食、浴堂业业主对客人携带物的责任；③仓储保管业对保管物的责任；④邮政部门对邮件的责任。随着社会的发展，这些特殊行业的范围可能发生变化，但这些都需要法律明确规定。

如前文所言，通常事变常与第三人行为有关，但第三人范围如何界定，第三人行为是否皆属通常事变，学者素有争议，《合同法》第121条亦规定了因第三人违约的责任处理，因而实有对其单独探讨之必要。

（三）第三人原因下的无过错违约责任

所谓第三人就是指除合同当事人之外的民事主体。第三人原因引发的违约，此时第三人可能与当事人存在法律关系。因此，根据第三人是否与当事人有法律关系我们将第三人分为与债务人有法律关系的第三人和与债务人没有法律关系的第三人。第一，与债务人无法律关系的第三人即纯粹的第三人，第三人的过错或无过错行为（如紧急避险）均为通常事变。新《合同法》规定此种情形债务人亦须负责，如债务人非特定行业之业对其营业负责，法律未免過分苛刻。即使在英美合同中，法官亦可通过对价理论或合同目的落空理论扩张免责条件便当事人免责，而我国《合同法》作如此之规定是否为立法技术之疏忽，不无疑问。第二，与债务人有法律关系的第三人。这种法律关系形态多样，如合同关系，亲属关系等，因法律关系不同，在具体处理上亦有不同。在我国较为典型的有：①履行辅助人，包括法定代理人和使用人（包括意定代理人）⑧。依个人看法，笼统地把代理人和使用人看作第三人乃是商品经济不发达、极端个人主义观念支配下的产物，在法人制度迅速发达的当代，代理人和使用人许多情形处于法人之机关地位，已为法人自身的一部分，此情形下的代理人或使用人之为即法人自己行为。除此之外的代理人方为第三人。由于他们的原因违约，债务人须首先承担责任，再依委托或雇佣合同等进行追偿。②上级机关，这是由历史原因造成的。上级机关与可能存在行政法上的关系，基于历史原因，我国经济生活中上级机关违法干预合同自由的现象屡见不鲜，对它进行规范实有必要。③合同关系。实际上，在履行辅助人和债务人之间一般也有合同关系。但我们认为这是一种内部合同关系。这里指的合同关系是较内部合同关系疏远但又与债务人、债权人合同关系密切的合同关系。如合同标的物须由第三人加工后债务人系。与债务人有法律关系的第三人与债务人的联系紧密，为了更好地保护债权人的利益，因而不应视为通常事变。在此意义上，第三人引发的违约作为一种法律现象实有独立的必要。

由第三人原因而导致债务人承担的违约责任又叫他人责任或转承责任。它的产生本质上是由合同相对性原理所决定的。按照严格的合同相对性原理，债权人无权对第三人主张权利，而只能向债务入主张，债务人承担责任后再向第三人依法追偿。当然这种权利让与制度在特别法中可能被破除。如我国产品质量法规定消费者对于购买的不合格产品既可向销售者，也可向生产者主张权利。他人责任的性质如何，各国法律素有争议。①传统大陆法系认为，他人责任原则上与无过错责任无关，实质是一种权利让与制度；②英美法系认为其为严格责任之一部分，由债务人承担责任后自主决定是否向第三人追偿；③也有学者认为其为无过错责任。个人认为，撇开第三人，债务人承担的责任为无过错责任，而在债务人和第三人间实行严格责任或过错责任，因而第三人责任实质具有过错任和无过错责任的双重影响，是受过错责任思想影响的无过错违约责任。④其他原因下的无过错违约责任，例如大陆法系及我国《合同法》承认的瑕疵担保责任。随着社会的发展，无过错违约责任的范围可能有所变化，但这些均需法律明文规定。

注释：

①参见叶林著《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第49页。

②参见梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社1998年版，第1页。

③参见崔远著《合同法》，法律出版社1998年版，第198页。

④参见王利明著《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第124页。

⑤同上。

⑥参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第5册，中国政法大学出版社1998年版，第218页。

⑦参见史尚宽著《债法总论》，第335页。

⑧参见韩世远著《他人过错与合同责任》一文，载于《法商研究》1999年第1期第36页。