预约合同效力之探析

（519060 澳門科技大学 广东 珠海）

一、问题的提出

随着市场经济的程度不断加深，交易主体之间的依赖性和分工度不断提升，交易的种类和内容也变得越来越复杂和丰富。因此，交易机会稍纵即逝的特点表现得愈发明显。我国2012年最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条首次在制度层面上承认预约合同，但是并没有具体的规定，关于预约合同的界定、法律效力以及救济问题，学界也一直争论不休。其中预约合同的法律效力问题，学界倍受争论的是“必须磋商说”和“应当缔约说”两种观点，但是由于其都在一定的弊端。因此，应当坚持哪种观点？是否能真正符合我国当前的市场经济秩序？抑或是否有更好的观点？就值得我们探讨。

二、对预约合同的理解

预约是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议①。预约合同制度起源于罗马法上的要物契约制度，也即今天的实践合同。罗马法上的使用借贷、消费借贷和寄存契约都是无偿契约，为保护出借方的利益，罗马法规定这类契约的成立以物之交付为要件。但同时也容易造成出借方在物之交付前任意地撤销契约，损害了相对方的信赖利益，造成交易不稳定等问题。在信用机制和担保规则的逐步建立健全的基础上，要物契约制度被认为已不适应市场经济发展的需要，于是通过预约制度缓和要物性②。立法上最早明确规定预约合同的是1804年《法国民法典》，其第1589条对买卖关系中的预约合同进行了规定③，1900年《德国民法典》第610条规定了消费借贷预约的存在和效力④。之后的《日本民法典》同时规定了买卖和消费借贷的预约合同⑤。再往后，大陆法系民法典一般都在“债法总则”中规定了一般性的预约合同制度⑥。

预约合同制度的产生意味着其具有一定的价值和功能。笔者认为订立预约合同最重要的目的就是锁定交易机会，实践中合同的缔结是一个漫长的过程，在谈判的过程中还要防范风险，一旦进入合同的缔约过程，当事人双方对同时存在的其他交易机会的选择能力就大为降低，因此人们需要一种新的台同上的安排解决现实中的需要，预约制度就应运而生了。此外，预约合同制度的产生可以弥补合同制度的不足，克服缔约过失责任的缺陷。

三、预约合同的效力问题

1.学界争论的观点

目前学界经常讨论的有三种观点，即必须磋商说、应当缔约说和内容决定说。必须磋商说要求当事人必须就本约的缔结进行善意磋商，最终是否缔结了本约合同则在所不问。但是这种观点在买方市场条件下侧重保护买方利益，那么对于卖方的利益保护就明显与对买方的保护不平衡。其次，磋商是否能够成为一种义务，诚信、善意的磋商标准应该如何认定？而且，可能存在情势的变化，如果合同一方当事人没有缔约的意愿，那么预约合同签订后的磋商只能流于形式。

应当缔约说指签订了预约合同的双方当事人必须在将来某一时点完成本约合同的签订，否则就要承担预约的违约责任。但是该说要发挥作用必须依赖于预约合同条款的详细程度，如果预约条款越接近于本约，则当事人顺利缔结本约的可能性就越大，如果预约条款不够详细，甚至缺乏本约的主要条款，那么当事人为了达成本约就还要进行磋商，如果最终磋商不成，且任何一方均无过错，则仍然采缔约效力实际上是有违当事人双方的共同意愿的。即使预约条款足够详尽，在预约订立后到本约签订前仍然有一段时间距离。如果在这段时间里缔结合同的某些条件发生了变化，仍然要求当事人按照预约的约定订立合同，就可能造成新的不公平。

内容决定说认为，应当区分预约合同内容的确定程度来确定预约合同的效力。如韩强认为，如果预约不包含本约的主要条款，表明当事人对本约的主要内容还未形成明确的共识，此时采取“必须磋商说”比较合理；如果预约合同中已经就本约的主要条款达成一致，则应采取“应当缔约说”，至于主要条款的界定标准，就是足以使合同成立的条款，如买卖合同的标的和数量。除此之外，刘承韪提出将预约合同分为简单预约、典型预约和完整预约三个层次，从而赋予不同的法律效力。然而，究竟如何才算是具备了本约的主要或必要条款，如何算是内容非常简略？这仍然是难以区分的。

2.对于预约合同效力的设想

预约合同的标的是未来某个时间点签订本约的行为。之所以订立预约合同，是为了固定交易机会，保障的是一种信赖利益。司法实践中出现纠纷的本质原因是订立合同时到签订本约的过程中之间存在着时间差，在这个时间差里可能会发生一些主观或客观上的因素，导致当事人之间的意思表示发生偏差，因而引起纠纷。

赋予当事人以约定预约合同法律效力的权利，但当事人可以约定什么类型的法律效力，笔者认为学界探讨的必须磋商说和应当缔约说值得借鉴，也即当事人可以自行约定预约合同产生的是对本约进行诚信磋商的义务或是缔结本约的义务。买卖双方在订立预约合同时必然是对于未来签订本约的合意，如果在订立预约合同时双方约定了属于磋商或缔约效力，则当事人可以或应当预见未来能否签订本约的风险，属于正常的商业风险，应按照约定履行义务。这种主张在很大程度上遵循了合同自由原则，尊重当事人的意思表示自由。

注释：

①王利明.《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》，2014年第1期.

②张艳玲，白帮武.《预约合同相关问题探讨》，《山东社会科学》，2005年第2期.

③《法国民法典》1589条：“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”

④《德国民法典》第610条：“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”

⑤《日本民法典》第556条规定.“买卖一方的预约，自相对人表示出完成买卖的意思时起，发生其效力。”

⑥张艳玲，白帮武.《预约合同相关问题探讨》，《山东社会科学》，2005年第2期.

参考文献：

[1]王利明.《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》，《法商研究》，2014年第1期.

[2]张艳玲，白帮武：《预约合同相关问题探讨》，《山东社会科学》，2005年第2期.

[3]黄立.《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版.

[4]陆青.“《买卖合同司法解释》第2条评析”，载《法学家》2013年第3期.

[5]刘承韪.《预约合同层次论》，《法学论坛》2013年第6期.

[6]韩强：《论预约的效力与形态》，《华东政法学院学报》，2003年第1期.

作者简介：

陈哲铠（1992.7～），性别；男，民族；汉族，籍贯；广东，职位：学生，学历：硕士研究生，研究方向；民商法。