FRAND之甚解：美国路径

胡盛涛　吴成剑

全球标准是当今无处不在的连接之基础。过去，不存在被不同国家、大陆和地区广泛采用的统一电信技术。为了提高互联互通性，不同的公司纷纷参与其中，随着时间的推移创建了全球标准化的通信技术。这些技术可确保端到端的系统性能以及不同网络、设备和网络运营商之间在全球范围的互联互通。

无线标准提供了价格实惠的通信，以日益低廉的收费连接着47亿多用户。1例如，2005年至2013年，移动用户每兆带宽的平均成本减少了99%；与2G技术相比，4G 技术将数据传输速率提高了1.2万倍。2消费者已经并仍将从这个良好的生态系统中受益。

标准化工作归功于那些投入数十亿美元从事研发并参与标准发展组织（SDO）分享技术的公司。公司愿意分享其被选入标准的专利技术（称为标准必要专利或SEP），原因是作为交换，他们可通过FRAND获得投资回报。FRAND指公平、合理和非歧视条款和条件，美国的常用术语为合理和非歧视（RAND）。基于谈判的复杂性及相关各方的差异性（有时具有不同的商业模式和不同的需求），FRAND由當事人通过双边磋商来确定。不过，在特殊情况下，如果双方未就FRAND达成一致意见，则需要由法院作出裁决；如果双方另行决定，也可以交由仲裁庭裁定。法院作出的裁决适用于所审理的特定案件。不过，法院（特别是最高法院）有时在推理部分可能包含某些一般性陈述，以帮助行业更好地了解FRAND的含义。

美国路径

美国路径在J. Gregory Sidak 所著名为Apportioment， FRAND Royalties， and Comparable Licenses after Ericsson v D-Link的文章中有详细阐述。3如Sidak所述，美国华盛顿西区地方法院的James Robart法官在其 2013微软诉摩托罗拉的裁决中提出了首个法院确定的RAND许可费。4Robart法官之后的其他法官，在Innovatio IP Ventures案5、Realtek半导体诉LSI 案6、爱立信诉D-Link 案7以及Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation（CSIRO）诉思科案中，分析了如何确定RAND专利侵权的适当赔偿。8学术界对FRAND许可费计算的讨论主要集中于Robart法官在微软案件和 James Holderman法官在Innovatio案件中的裁决。如Sidak所言，学者鲜有针对其他裁决的评论令人惊讶。还有让人费解的是，美国联邦第九巡回上诉法院忽视联邦巡回上诉法院在爱立信诉D-Link侵权案中强调的基本原则，却完全认可Robart法官对微软案的观点9，使得在巡回法院的层面上出现了关于FRAND许可费确定原则的分歧。

1）爱立信诉D-Link 侵权案的裁决

1.1） 背景

如Sidak所指出的，美国联邦巡回上诉法院对爱立信诉D-Link 的裁决，确定了针对SEP的FRAND许可费计算方法所基于的重要经济原则。该案背景情况大致如下：爱立信是802.11（n）标准中若干必要专利的持有者，该标准由电气与电子工程师协会（IEEE）颁布，通常称为Wi-Fi标准；爱立信承诺依据RAND条款许可这些专利。爱立信与多个需要内置Wi-Fi标准的多组件设备制造商进行了谈判，但未能达成许可协议，爱立信遂于2010年9月14日在美国德克萨斯州东区地方法院提起诉讼。爱立信表示，D-Link 和其他电子设备制造商已经侵犯了爱立信纳入IEEE Wi-Fi标准的5个SEP。审理时，针对FRAND许可费的构成，爱立信的损害赔偿专家证人John Bone发表意见，认为应当根据可比许可协议实际显示的许可费来确定爱立信授权被告使用Wi-Fi SEP组合的应得许可收入。由于爱立信仅针对被告主张了五项专利而不是整个Wi-Fi SEP组合，Bone先生分摊了可比许可协议中的收入以计算归属于这五项专利的组合价值。陪审团依据Bone先生的证词，判定爱立信收取每单位0.15美元的合理许可费，所有被告人的赔偿总额为1012.5万美元。

首席法官Davis认为，爱立信的专家在涉诉产品的专利部分与非专利部分之间正确地进行了两个层面的价值分摊：首先，以爱立信Wi-Fi产品组合许可所产生的专利使用收入作为计算合理许可费的基础；其次，以爱立信涉诉专利的价值为基础。10此外，法官驳回了被告关于爱立信的损害赔偿证词违反全部市场价值原则 （entire market value rule， EMVR）的论点，11理由是收入基数并非终端产品的市场价值，而是涉诉专利对终端产品的贡献所具有的市场价值。12法官还驳回了被告关于许可费叠加的论点，认为该论点最多只是“理论上的”。13

被告对首席法官Davis的裁决提出上诉，辩称该法官在如下方面存在错误：未将爱立信损害赔偿专家基于被质疑的许可协议计算RAND许可费的证词排除在外；错误地采信了以整个产品的价格作为基数来计算许可费的可比许可协议；14就爱立信对其SEP负有基于RAND条款提供许可的义务向陪审团做出了不当说明。 15被告进一步辩称，“地方法院拒绝指示陪审团考虑SEP中的专利挟持和使用费叠加问题，却要求陪审团考虑惯例的佐治亚-太平洋因素，而在RAND情境中，其中诸多因素并不适用或可能具有误导性，这些做法都是错误的”16 。

联邦巡回法院驳回了被告关于爱立信使用可比许可协议的指控，认为爱立信的损害赔偿专家并未违反分摊专利损害赔偿或EMVR。17联邦巡回法院还指出，首席法官Davis拒绝指示陪审团考虑专利挟持和使用费叠加风险，但在指示中强调援用理论猜想务必考虑实证性证据的做法，并未涉及到滥用自由裁量权。18与此同时，联邦巡回法院认为首席法官Davis在给出陪审团指示时确实犯了如下法律错误：未能就爱立信的实际RAND承诺向陪审团做出适当说明；未能向陪审团说明专利技术的任何许可费都必须从整个标准的价值中分摊；未能向陪审团说明RAND许可费的费率必须基于发明创造的价值，而非该项发明因标准化所增加的任何价值。19关于价值分摊问题，如后所述，联邦巡回法院的看法并不意味着专利持有者不能分摊“任何”价值而是不能分摊将发明创造纳入标准而获得的“全部价值”。因此，联邦巡回法院将案件发回地区法院重新计算损害赔偿金。20在下文中，笔者将阐述Sidak对此案的分析。21

1.2） 可比许可协议对确定FRAND许可费具有实证价值

A. 使用可比许可协议计算FRAND许可费

联邦巡回法院将可比许可协议定义为“与诉讼中所争议的假定性许可协议具有充分可比性的许可协议”。22当许可协议与假定性许可协议具有充分可比性时，视为它们“提供了确凿证据来证明这些专利权合理许可费的构成，因为此类现实的许可协议能够最清晰地反映出专利技术在市场中的经济价值”。23

在爱立信诉D-Link的专利侵权案中，爱立信的损害赔偿专家证人使用可比许可协议来计算RAND 许可费。24该方法不同于Robart法官在微软诉摩托罗拉案件中鉴于没有可比许可协议而使用的方法，也不同于Innovatio IP Ventures中 使用的所谓的“自上而下”的方法。25“自上而下”方法采纳了损害赔偿抗辩专家的证词，损害赔偿抗辩专家首先确定了芯片制造商在每个芯片销售中赚取的平均利润，然后再将该利润乘以SEP持有人对标准价值的贡献估值来计算RAND许可费。26在CSIRO诉思科侵权案中，法官在确定RAND承诺的IEEE Wi-Fi SEP许可费时，也没有依赖任何可比许可协议，27而是根据CSIRO在其公开费率许可要约中显示的每单位1.90美元确定了RAND许可费的议价范围。28

从经济学的角度看，爱立信诉D-Link侵权案中计算RAND许可费的方法更加准确可靠，因为它所依赖的是实证性观察，相对于猜想方法而言，能降低计算损害赔偿金时的出错风险。基于协商达成的许可费必然应当有一个保障作用，即，确保签署了许可协议的当事人比不签署许可协议的当事人处于更有利的地位；否则，当事人将永远没有动力同意签署许可协议。在双方基于自愿的情况下，所达成的许可费是“公平的”、“合理的”。对理智的被许可人而言，如果他认为许可费的价格超过了他从SEP中获得的价值，那么，他是不会自愿同意支付这笔许可费的。正是因此，联邦巡回法院长期以来一直认为，可比许可协议确定的许可费总体上是计算专利损害赔偿的可靠方法。29

B. 分摊分析和标准必要专利

在爱立信诉D-Link侵权案中，联邦巡回法院澄清说，经济学专家证人基于以下游产品的价值为基数的可比许可协议来计算FRAND許可费，没有违反分摊专利损害赔偿的法律要求，也没有违反EMVR的证据原则。联邦巡回法院澄清，EMVR的目的是帮助陪审团仅对专利发明创造所带来的增量价值作出适当的损害赔偿分摊。30然而，EMVR并不是理性公司在谈判许可协议条款时应该考虑的经济学概念，相反，现实中许可协议通常与EMVR并不一致。

B.1. 分摊SEP组合价值的经济学方法

最高法院一直认为“专利权人…在任何情况下都必须提供能够在专利部分与非专利部分之间分离或分摊被告利润与专利权人损失的证据。”31由于SEP通常实施在包含多个专利和非专利组件的复杂产品中，因此，执行标准的产品尤其会涉及到分摊问题。有各种方法可以将专利技术的价值与复杂产品的非侵权组件的价值相分离。首先，可采用基于最终产品价格的许可费率来估算专利技术的价值。作为第二种方法，经济学家可对与SSPPC价格相对应的较小的许可费基数应用（较高的）许可费率来分摊专利技术的价值。作为第三种方法，经济学家可以分析涉及相关技术的可比许可协议，以确定市场参与者因为该技术而获得的价值。如果存在完美信息，则上述三种分摊方法中的每一种都将估算出相同的损害赔偿金。

B.2. EMVR如何影响可比许可协议信息的使用？

多年以来，对基于下游产品的整体价值来提取较低许可费率，而不是基于SSPPC的价值采用较高许可费率的专利技术价值分摊方法，联邦巡回法院一直持怀疑态度。32联邦巡回法院警告说，虽然使用下游产品的整体市场价值作为许可费基数可算出合适的许可费，但对于专业知识相对局限的陪审员来说，如果向他们提供销售下游产品所产生的庞大利润和收入数据，可能导致他们在确定赔偿金时出现数额偏高的差错。因此，联邦巡回法院为陪审团审判制定了一套证据原则—EMVR，即，只有在“专利部分驱动了整个多组件产品的市场需求”的情况下，才可以使用下游产品作为计算许可费的基数。 33

值得注意的是， 尽管联邦巡回法院出于帮助陪审团审理专利诉讼的目的而专门制定出EMVR，事实上，在陪审团审判中，EMVR的适用仍然是有争议的。一方面，为什么使用下游产品的整体市场价值可能会导致陪审团审理出现偏差，联邦巡回法院并未给出足够的有说服力的解释。另一方面，严格应用EMVR可能会导致真实许可协议中谈判的许可费与法院根据假定性谈判所确定的许可费之间出现差异。此外，基于EMVR而使用SSPPC作为许可费基数，将无法解释SEP产生的互补效应和网络效应，从而导致SEP持有者不能就其发明创造所带来的增量价值获得足够的补偿。

在爱立信诉D-Link侵权案中，被告援引EMVR 支持其关于爱立信的RAND 补偿应使用 Wi-Fi芯片价格作为基数来计算的观点。34联邦巡回法院驳回了这一论点，35并强调说，即使没有证据表明涉案专利部分驱动了下游产品的市场需求，也不能援引EMVR阻止经济专家使用来自真实许可协议的信息，以下游产品的价值作为确定许可费的基数。36联邦巡回法院确认了CSIRO诉思科侵权案中使用的基本原则，强调指出，首席法官Davis从分析双方在诉讼开始之前就诉讼专利展开谈判时提议的许可费出发，来界定RAND许可费的议价范围，是正确的。37联邦巡回法院的裁决从经济学的角度看是合理的，且消除了先前判例法中关于如何确定专利损害赔偿的恰当计算基数的令人困扰之处。如果坚持认为，若想要让基于谈判协商达成的许可费能够作为可接受的证明SEP价值的证据，则该私人双方之间谈判达成的许可协议必须符合EMVR，无疑是很荒谬的认识。

C. 可比许可协议中真的包含专利挟持价值吗？

还可能出现的另一个问题是，在基于可比许可协议来计算FRAND许可费时，这些许可协议规定的许可费是否包括任何挟持价值。一些因专利侵权而频繁成为诉讼案被告的公司认为，法院应要求SEP持有人证明可比许可协议中不包括任何挟持价值。38然而，经济学及其实践告诉我们，很难想象精明老练的公司会持续不断地同意包括挟持价值在内的许可费。

首先，潜在被许可人通常知道SEP持有人有义务按照FRAND条款提供其SEP使用许可。其次，如果潜在被许可人认为SEP持有人的报价超过了FRAND范围，被许可人可以通过合同违约之诉要求SEP持有人履行其FRAND承诺。

有人认为，被许可人是有可能被迫接受包含专利挟持价值的许可费的，因为法院仅仅是在近期才针对FRAND许可费给出了更加精确的定义。这个论点同样站不住脚。这个论点暗含这样一个假设，即，市场参与者在按照法院FRAND许可费的解释行事。恰恰相反的是，法院的解释只是对真实的交易结果的确认。在法院公布其对FRAND承诺的解释之前，许多私下谈判达成的、互惠互利的许可协议，都是在善意许可人与善意被许可人之间执行的。

2）法院是否应该要求出示专利挟持和许可费叠加的实证性证据？

A. 现实中是否有可能出现专利挟持和许可费叠加的情况？

在爱立信诉D-Link侵权案中，联邦巡回法院支持首席法官Davis的论断：因为没有实证性证据可证明专利挟持或使用费叠加的存在，所以不应指示陪审团考虑关于专利挟持和许可费叠加的理论风险。。 联邦巡回法院强调，“在决定是否指示陪审团考虑专利挟持和许可费叠加问题时，…地区法院必须要考虑之前记录在案的证据。”39

A.1. 从经济学理论的层面看，许可费叠加和专利挟持猜想是否合理？

2007年，两篇观点新颖的文章提出了专利挟持和许可费叠加猜想，并使得这两个猜想与经济学家 Carl Shapiro和Joseph Farrell及Mark Lemley紧紧联系在一起。40专利挟持猜想假定，当潜在的被许可人为执行行业标准进行了沉没投资、除了使用SEP别无它法时，该SEP持有人可能要求潜在被许可人支付超出其技术价值的许可费。Lemley和Shapiro还预测说，每个SEP持有人所要求的许可费的总和可能给被许可人造成过度的使用费负担---他们称之为“许可费叠加”---并限制被许可人实现其产品商业化的能力。

自2007年以来，经济学家和法律学者都揭示了专利挟持和许可费叠加猜想存在逻辑上的缺陷。學者们表明，专利挟持猜想没有考虑限制SEP持有人提出剥削性许可条款的动机和能力的经济环境。41经济学家和法律学者同时也质疑了SEP持有人会使用禁令从潜在被许可人手中敲诈过多许可费的观点。42专利挟持猜想依赖于无视SEP持有人与被许可人之间重复交易的静态框架，严重夸大了专利挟持的发生几率。专利挟持猜想也忽视了通信行业的创新性质。市场参与者持续地优胜劣汰，技术不停地更新换代，几乎不可能有谁能够凭借特定的技术挟持别人。

A.2. 专利挟持和许可费叠加猜想是否考虑了法律限制条件的最新变化？

专利挟持和使用费叠加猜想停滞在了它们被提出的时刻。它们的作者没有考虑到，自2007年文章发表出来后，法律的发展已经大大减少了---如果说尚未彻底消除的话---SEP持有人的投机风险。2006年，最高法院在eBay Inc.诉MercExchange， L.L.C.侵权案的判决中规定了专利持有人必须满足某些条件才能向联邦法院申请禁令，以此限制了发生专利挟持的可能性。43自eBay案以来，美国法院针对FRAND SEP侵权发布禁令持保留态度。因此，禁令请求不会造成潜在被许可人支付过高的许可费。

近期的法律发展进一步显著限制了SEP持有人获得禁令的能力。2013年，ITC针对苹果侵权产品发布禁令，禁止将侵权产品进口到美国，但是，奥巴马总统以不符合公共利益为由否决了该项禁令。44此外，全球的反垄断机构也正在日益频繁地审查SEP持有人的许可做法。例如，2013年，FTC向谷歌和Robert Bosch GmbH发布了同意令，这些公司同意仅在特定情况下寻求针对被许可人的禁令救济。45在2014年的一次采访中，即使Lemley 也承认法律制度的变化降低了专利持有人的投机风险。46总之，专利挟持和使用费叠加猜想依赖的是SEP持有人有能力有动机开展投机性许可活动的不合时宜的假设。

A.3. 专利挟持和许可费叠加缺乏实证性证据

专利挟持和使用费叠加猜想缺乏实证性证据。依赖SEP开展业务的行业所提供的实证性证据，与基于专利挟持和使用费叠加猜想而做出的反乌托邦式预测，恰好相反。经济学家可通过分析几个变量来考察特定行业或特定情况下是否会发生专利挟持或使用费叠加问题。例如，经济专家可分析合规产品的价格在被许可人断言专利挟持期间是否有所增加，或者如果产品价格保持不变，合规产品的质量是否有所降低。

在对最常使用SEP的行业进行了大量实证分析后，法律和经济学者未发现专利挟持或使用费叠加证据。例如，Geradin、Layne- Farrar和Padilla指出，“鲜有证据证明标准制度内存在尚未通过交叉许可、专利池和反复交易信誉等现有机制得到充分处理的系统性许可费叠加问题。”47

此外，如果基于专利挟持猜想做出的预测是正确的，那么SEP持有人的行为可能会导致智能手机价格更高或质量更低，从而损害消费者利益。然而，波士顿咨询集团开展的一项调查结果却正好表明了相反的事实：“用户成本大幅度减低。”48调研发现，“智能手机的售价现在最低仅为40美元”49，“移动网络基础设施成本也出现大幅下降，而性能却在显著提升”。50这些实证结果与专利挟持和许可费叠加猜想的预测相去甚远。

B. 禁令和专利挟持的证据

2015年4月，行政法法官Theodore Essex同样认定，关于专利挟持风险未经证实的指控不足以避免禁令。51InterDigital针对诺基亚和微软移动公司的侵权产品寻求禁令。Essex法官强调，侵权方承担提供专利挟持证据的义务。52他发现诺基亚和微软移动“未履行这一义务”。53当被要求引用至少一个专利挟持的例子时，诺基亚和微软移动的经济证人Shampine博士承认“尚未收到确切实例”。54

此外，Essex法官强调“公共政策问题不得代替法律，也不应允许一方以公共政策的名义转移举证责任”。55他还提出了相应的反向挟持风险：有些实施方未经许可即使用SEP，以此“向权利人施加压力，因为权利人就实施方未经许可而使用技术期间的应得许可费没有得到补偿。”56

C. 其他法域采用的方法

联邦巡回法院的裁决与其他法域的法院评估SEP持有人和被许可方时采用的方法是一致的。在华为诉中兴一案中，欧盟法院裁决了SEP持有人是否有权要求对实施方发布禁令的问题，并认为，满足以下两个条件时，SEP持有人申请对对实施方发布禁令不构成滥用其支配地位： （1） SEP持有人向实施方发出了侵权通知和书面的FRAND许可要约；（2）实施方没有及时答复要约却继续使用SEP。57尽管CJEU没有对专利挟持和反向挟持的问题展开详细论述，，但是它强调，是否滥用禁令的指控必须结合“案件的具体法律和事实情况”个案审定，这是极其重要的。58

同样，德里高等法院在一起FRAND承诺专利侵权案中，没有支持侵权方对于权利人价格过高（挟持）的抽象指控，而是审查了相关双方在谈判过程中的行为。法院发现侵权方逃避FRAND协议的谈判，因此认为该侵权方是“非善意的”，59对其发布了禁令。

3） FRAND许可费是否应去除通过纳入标准而创造的任何及全部价值？

在计算FRAND许可费时，将标准化的价值和标准的价值区分开来非常重要。使用相同标准的协议可以增强互联互通，而且有助于促进竞争。标准化的许多优势不是SDO独有的，双边和多边合约也可以实现相同的互联互通水平。然而，与多双边合约相比，标准制定方法的优势在于可以大大降低交易成本。

例如，2G和4G移動技术都支持移动设备和移动通信，然而，4G标准的价值显然高于2G标准的价值。4G标准包括更多高价值的技术，可为用户提供2G标准无法支持的新服务。4G标准的价值并不在于将有关技术标准化，而是主要来自于4G标准所包含技术的创新贡献，以及这些技术一同使用时所产生的互补效应。在裁定FRAND许可费时，法庭必须区分以下两类标准：一类是价值主要来自于标准化的标准，一类是价值主要来自于所包含的技术的标准。

联邦巡回法院在爱立信诉D-Link的专利诉讼中表示：“许可费的确定基于获得专利的发明带给产品的增量价值”而非基于该技术的标准化带给产品的任何价值。60然而，如果某种技术显著提升了标准的价值，SEP的增量价值必定包含标准化的部分价值。如果SEP持有人无法从标准化中获得任何价值，也就是其技术为标准所创造的价值，他们将自己最先进的技术贡献给SDO的热情就会减退。为了维持高质量的标准，FRAND许可费必须达到足够水平，以此不仅鼓励各方参与标准制定，还鼓励SEP持有人将他们最先进的技术贡献给标准。

最后，联邦巡回法院在爱立信诉D-Link专利诉讼中指出，其裁决“并不表示所有SEP只占到标准中所包含技术的一小部分。确实，如果某专利持有人可以证明其发明构成“标准的全部价值”，那么分摊要求很可能是不适当的。”61在微软与摩托罗拉的诉讼中，法官Robart同样表示，合理的许可费应“考虑专利对标准的技术性能的贡献，以及这些技术性能对实施者及其产品的贡献。”62在那些认为FRAND许可费不应包括任何标准价值的人看来，对创建标准价值做出贡献的SEP持有人不应获得其任何价值，反倒是专利技术实施者应该获得那些用户也未能享受到的盈余价值。这个想法是很荒谬的。