论标准必要专利许可中FRAND原则的内涵

吕筱蓉 浙江理工大学

论标准必要专利许可中FRAND原则的内涵

吕筱蓉 浙江理工大学

在标准必要专利许可中，如何做到既可以保障专利权人的利益，又能够保障标准实施者的利益，促进行业繁荣和进步？经过长期探索，西方产业界便提出一项专利许可基本原则——公平、合理、无歧视原则（Fair、Reasonable And Nondiscriminatory，FRAND许可在美国也称RAND许可）。这种许可原则逐步得到产业界和理论界的公认，但基于立场不同，对于何谓“公平、合理、无歧视许可”却始终缺乏公认的标准，至今仍没有任何明确的解释，学界也莫衷一是 。这种缺失势必导致FRAND许可原则无法得到很好的贯彻，也进一步引发标准必要专利权人与标准实施者之间的纠纷。

FRAND 专利许可 含义

一、FRAND许可原则的内涵分析

从欧美发达国家来开，大多数标准制定组织所施行的知识产权政策里，都包含FRAND原则。但基于解读者立场不同、对该原则的解读方面存在较大的主观性，尚难以实现FRAND原则认定的“统一化”，故至今仍缺乏明确、权威及统一的定义或解释。同时，对此原则，各国法院也鲜有给出清晰的原则判断（注：2015年广东高院在“华为诉IDC案”二审判决中，对许可费确定原则作以开创性的认定，但在法律适用方面所引发的争议至今不断），我国学术研讨方面也尚未达成共识。因此，明确FRAND许可原则的内涵是迫切而必要的。

二、FRAND许可原则的含义

FRAND是“公平、合理、无歧视”（fair、reasonable and non-discriminatory）的简写，是绝大多数标准制定组织在纳入专利技术时，要求标准必要专利权人必须进行的一项声明，以便规制标准推广过程中专利权人的不合理许可授权行为。

FRAND许可原则中的“公平原则、合理原则与非歧视原则”都有其不同含义。公平原则表示：在《反垄断法》（注：主要针对第十七、十八条规定）的框架内，符合“市场支配地位”认定的标准必要专利权人，其绝不允许采取“捆绑许可、拒绝许可”等限制竞争的违法行为；合理原则则指：在专利权许可费率的确定方法上，应结合专利技术的先进性、对产品及定价方面的贡献程度等，综合考虑并设定专利许可费率；无歧视原则指：专利许可中应对同一市场下所有的被许可人采用无差别的许可原则，并应在同等条件下，标准必要专利权人向所有专利被许可人收取相同的许可费率。一般来说，该原则名义上要求专利权人对每个被许可方要采取相同的专利许可模式。但实践中专利权人可根据被许可人使用专利的实际情况，结合一些特定情况对许可条件、许可费率等进行适当的调整，但这种调整仍然不可以超越“合理范围”，否则可能构成《反垄断法》第十七、十八条所指的“歧视”或“排斥竞争”。 非歧视原则必须保持同一行业的竞争者能够在同一专利许可费率上参与竞争，即使是市场潜在的新进入者也要有相同对待，如此一来才可保证市场的竞争活力始终充沛、市场进入机制也始终畅通。

三、FRAND许可与其他专利许可的差别

1.在普通专利许可中，专利权人可以对不同的被许可对象提出不同的要求，这对于专利权人而言通常没有任何限制。在专利权人与被许可人无法达成合意的情况下，专利权人可以拒绝许可，而且这种拒绝是没有法律约束的，最终也都是双方意思自治的结果。但是，在FRAND许可原则的语境下，标准必要专利权人可没有这么多的自由，他们不可提出一些不合理许可条件，也不可随意拒绝他人。2.在各国现有专利制度下，有关“合理使用”的规定大致为以下几种：“专利权利用尽”、“先用权人的实施”、“临时通过”，以及“用于科学研究和实验目的”。在这几种情形中，没有专利权人的许可，也可直接使用。3.与现行的“专利强制许可”相比，FRAND许可的差异体现在：FRAND许可中被许可对象一般限于具有强制性的标准必要专利，即：该“强制性”主要来源于标准技术；而“专利强制许可”所涉及的专利则包括无正当理由而长期未实施的药品专利、依存专利，以及涉及半导体技术专利和其他社会出现紧急状态、非常情况下才实施的[1]，是一种出于维护社会公共利益情况下的特殊管制政策；FRAND许可一般由平等主体双方协商而定，协商不成，才可由法院裁决，而专利强制许可本质上是一种行政行为，是行政机关为了公共利益作出的决定，而FRAND许可虽然因技术标准而具有强制性，但是它的许可条件与许可费率仍然是依平等民事主体之间的平等协商而定。

四、标准必要专利权人所作出的FRAND承诺的性质

专利权人在确认加入必要专利时，往往需要对该组织做出相应承诺。该等承诺的内容方面，往往涉及到标准必要专利权人与专利实施者之间的关系设定框架，以及违反FRAND承诺情况下将可能面临的相应法律责任。从上述承诺的两个方面内容分析，不难看出FRAND承诺具有一定的现实法律意义。

有学者认为，专利权人与标准组织、专利权人之间以及专利权人与实施者之间建立了相互影响但又相对独立的不同合同关系，每个合同仅约束合同双方当事人，但通过FRAND承诺及披露义务，则构成三种合同之间相互影响[2]。因此，若专利权人违背了自己所作出的FRAND承诺，无疑将意味着专利权人违反了合同中的条款，构成了违约行为，而且需要进行违约赔偿。

从违反FRAND承诺，专利权人所应该承担的法律后果角度进行分析，可根据专利权人所侵犯的法益不同而有不同的结论。专利权人可能涉嫌违反《反垄断法》第十七条，被认定为滥用市场支配地位，该理论目前得到政府部门及司法部门的鼎力支持。如在华为案与高通案中，行政执法部门与司法机关都分别依照《反垄断法》对违反FRAND许可原则的标准必要专利权人（高通公司及IDC公司）做出了处罚与判决。

在其他理论中，专利权人违反FRAND承诺也可构成不正当竞争行为或侵权行为，其依据来源于于《民法通则》及《合同法》之相关规定。但上述两理论法律依据较为牵强、立论较弱，难以获得公众支持。

[1]叶若思,祝建军,陈文全.关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研[J].知识产权法研究,2014(11).

[2]张平.论涉及技术标准专利侵权救济的限制[J].科技与法律,2013(10).

吕筱蓉（1993.3-），女，汉族，浙江淳安人，浙江理工大学研究生。