初探债权执行程序的理论基础

庄加园

摘要：债权执行的正当性来自于债务人用于一般担保的责任财产，执行标的并非债权标的物，而是指向给付的债权。执行名义缺失下的债权执行不仅未能从诉讼法理论中获得正当化依据，而且执行效率原则由于悖离权利外观也颇受怀疑。有关执行债务人对第三人的债权执行程序，可分为扣押程序（冻结裁定）与变价程序（履行通知）。后者虽使执行债权人享有收取债权的权能，却不能启动对第三人的执行程序。若第三人拒绝向执行债权人履行债务，后者虽可借助《合同法》第73条代位权来提起收取诉讼，但两者之目的、构成要件、法律效果都有着显著的区别，应根据制度目的分别建构。

关键词：债权执行；代位执行；权利外观；代位权；收取诉讼

引言

当享有请求给付金钱的债权人获得对债务人的胜诉判决后，可能发现后者并无可供执行的财产，或其财产难以变现，却享有对第三人的到期债权。此时，债权人既可根据《合同法》第73条向第三人提起代位权诉讼，也可启动债务人对第三人的债权强制执行程序，以获得债权清偿。前者需要通过诉讼实现，法院须经审理实体权利义务方能判决，债权人非有半年一载之功难以获得清偿。后者则由法院直接对第三人发出履行通知，若第三人未在法定期间提出异议，则可对其责任财产强制执行，似乎更有利于债权的迅捷实现。既然这两个制度都能实现对第三人债权的清偿，立法者为何默许它们一直竞存下去？

由于历史原因，《民事诉讼法》对于债权执行的规定颇为简陋，相关司法解释却对此规定较为详细，如最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《92意见》）第300条和最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第七部分的专门规定（第61条～69条）。债权执行又被称为“代位执行”，它是指按照执行程序，第三人不能清偿到期债务，法院可依执行债权人的申请，通知该第三人向执行债权人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。根据《执行规定》第63条，第三人收到履行通知后，只要在规定期限内提出形式异议，法院并不审理异议理由，便终止代位执行程序。异议之后的程序如何进展，未有明文规定。因此，这一执行程序频频遭人诟病。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第501条基本上沿用以往的司法解释，细微处有所变化。

债权执行程序一直面临种种疑问：为何执行债权人有权申请法院执行与其并无诉讼关系的第三人？我国理论界素有争论，较有影响的有“协助执行说”、“债权保全说”、“督促程序说”。还有代表性的观点认为，即便存在着债权执行的程序瑕疵，第三人也可通过形式异议来终止执行程序（《解释》第501条第2款第1句）。实务部门也有观点认为，为促进程序之迅速展开，在一定的条件下赋予执行机关制发执行依据的效力也不违反法理。

更为重要的是，由于法律与司法解释没有对到期债权种类作出规定，导致哪些执行债务人对第三人的债权可被执行，理论与实务界并无统一见解。有意见认为，执行债务人对第三人的债权在性质上只能是给付金钱、货币或者有价证券一类的可执行债权。因为其他种类债权存在作价和拍卖等问题，不适宜采取划拨或直接强制执行的方法。

基于以上疑问，笔者尝试探讨债权执行程序的理论基础，并结合司法实践存在的问题予以分析，待讨论的主要问题为：第一，执行债权的范围；第二，执行债权人申请法院强制执行第三人的理论基础；第三，执行效率的发挥与事后救济的正当化；第四，《合同法》第73条规定的债权人代位权与债权执行程序的关系。

一、債权执行标的的范围

执行程序的债权执行可以追溯到私法的一般原理，即债务人的所有责任财产都是债权人的一般担保。当债务人没有履行义务时，债权人自有权申请法院扣押、查封其责任财产，以实现债权清偿。这个意义上的责任财产不包括消极财产（债务），只包括积极财产——有体物的财产或债权、股权、知识产权等无形财产。当责任财产为有体物时，执行债权人可直接申请法院查封、扣押此类有体物，并启动变价程序。债权虽是财产权，但又是特定人之间要求为特定给付的权利，其兼具财产与行为的双重属性，自然也能成为执行标的。但因债权仅使第三人负有义务向执行债务人给付，执行债权人若要申请执行债务人对第三人的债权，只能对给付行为执行，由此会牵涉到第三人的责任财产。这就要求执行债权人只有自己获得对第三人执行名义之后，才能对后者的责任财产申请强制执行，以实现其对执行债务人生效法律文书的债权清偿。

（一）金钱债权与非金钱债权

相反观点则认为，虽然司法实践中到期债权执行的内容多为金钱给付，但执行的标的不应限于金钱债权。只要债务人的债权具有财产价值，并且没有法律禁止执行的特殊规定，就应与其他财产一样作为责任财产接受强制执行。而且，现行《民事诉讼法》相关司法解释已对债权执行措施加以完善，并根据不同债权的特点，制定了各自的执行措施（参见《解释》第494条～504条）。因此，作为执行标的的内容既可以是金钱给付、也可表现为物的交付或者其他权利的移转。从扩大执行标的范围、实现债权清偿的角度出发，后说更为值得采纳。

最常见的非金钱债权者莫过于物之交付请求权。这里的“交付”并不局限于移转标的物占有，而是请求返还或给付标的物的请求权（参见德国《民事诉讼法》第846条、我国台湾地区“强制执行法”第116条第3项）。前者既包括债权性质的原物返还请求权（如租赁物、保管物、仓储物的返还请求权），也包括物权性质的原物返还请求权（《物权法》第34条），其目的都是为了重新获得占有。后者的给付请求权旨在实现占有移转于权利人，而非权利人失去占有后重新获得；它更重要的目的在于取得所有权，如买受人、赠与人、受遗赠人请求移转所有权的请求权。在奉行债权形式主义的我国物权变动模式之下，单纯物的交付并不会移转标的物的所有权，而是需要考虑与交付物相关的原因行为，如买卖、互易、赠与合同，或是作为单方法律行为的遗赠。因此，这类旨在获得除占有外其他权利的给付请求权因具有更大的财产价值，更应被纳人债权执行程序。

根据以上分析，物的交付请求权不仅应包含返还不动产、动产占有的请求权，更应涵盖移转不动产、动产所有权的请求权，以更好地满足执行债权人的债权清偿。由于不动产物权变动原则上需要登记，当执行执行债务人对第三人移转不动产所有权的债权时，第三人还需向不动产登记机关作出同意转移所有权的意思表示。若第三人拒绝为以上表示时，债务人只有在诉讼中获得胜诉判决后，才能借助于该判决使得所有权移转于债务人。就此而言，单纯占有移转的请求权与给付请求权的执行措施还是存在着显著差异。

执行债权人若要对执行债务人的债权申请执行，其执行标的只是债权所指向的给付行为（标的），而非给付标的物。当执行债务人享有请求第三人转移不动产所有权的债权时，执行标的也只是这一债权，而非不动产。因为作为债务人责任财产的执行标的只是不动产所有权移转请求权，而非该不动产。实践中有所谓预查封制度，使得执行法院对执行债务人尚未辦理不动产物权登记，但又履行了一些批准或者备案手续的不动产进行预先查封。这不禁使人产生疑问：执行法院何以有权查封尚不属于执行债务人的不动产？

让我们试以房屋买卖为例来进行分析：在房屋所有权尚未移转之前，买受人仅享有要求卖出人移转房屋所有权的请求权，卖出人是否最终履行这一义务尚不确定。因此，买卖合同履行前的房屋所有权仍属出卖人，尚不构成买受人的责任财产。作为执行债务人的买受人尚且无权查封作为第三人的出卖人的不动产（除非具备财产保全的前提），更何况与出卖人毫无关系的执行债权人。就此而言，预查封完全混淆了执行标的，将第三人的不动产误作债务人的责任财产加以执行，是对出卖人所有权的不当干涉。

其实践危害还在于预查封的顺位根据预查封的时间决定。预查封的效力等同于查封的效力，在取得不动产所有权初始登记后，预查封自动转为查封，查封期限从预查封之日起开始计算。这就使得预查封之后的其他执行债权人在查封不动产时居于劣后的顺位。而根据执行原理，执行标的应首先是执行债务人对第三人的房屋所有权移转请求权。只有当房屋所有权移转于执行债务人时，房屋才得以作为执行标的。换言之，执行债权人在执行债务人获得房屋所有权时方能获得房屋查封。这样就会使得查封房屋的其他执行债权人能居于优先的查封顺位，先于债权扣押的执行债权人受偿。

（二）未到期债权、将来的债权

作为执行对象的普通债权，根据履行期限是否届至，被分为到期债权、未到期的债权。未到期债权如有偿的（计息）贷款返还请求权，因履行期限未至，债务人享有期限利益，债权人不能要求履行。但未到期债权仍可作为扣押对象，只是其变价程序，如债权收取，则必须等到清偿期届至才能实现，否则债权人的期限利益则会受到侵害。附条件的债权既包括附停止条件的债权，也涵盖附解除的条件的债权。前者可在条件成就前，成为强制执行的对象。附解除条件的债权也可扣押，只是由于条件成就而导致债权消灭，扣押由于标的不存在而失效。

将来的债权在债权人申请强制执行时尚未发生，能否执行存有疑问。笔者认为，由于我国法律无明文规定，只能以《合同法》第79条以下债权让与的规则作为出发点，将来的债权通常也属于可让与的债权。广义的将来债权不仅包括并非现存的、今后要发生的债权，而且还包括债权已经存在、但履行期尚未届至、债权金额尚未确定的情形。后者的债权让与性并无疑问，但有关前者的债权，如让与时点尚不存在的债权，存有争议。一般认为，只要是在让与时点被让与债权原因的法律关系客观存在且内容明确，并且将来发生的可能性极大，就具有可让与性，如股东对于股份有限公司享有的利益分配请求权；合伙人对合伙企业享有的将来剩余财产请求权。即便作为债权发生原因的法律关系尚不存在，倘使存在可确定的债权标准，则该债权也可具有让与性。

由于强制执行程序中被扣押的债权必须至少确定债务人与债务数额，使其无法援用合同法上广泛的可让与债权范围。倘若将来债权的债务人无法确定，冻结债权的裁定将由于债务人的原因无法送达债务人，无法实现有效的扣押程序。同理，若将来债权的数额也无法确定，那么由于冻结数额不确定，冻结裁定同样会难以作用于确定的债权数额。比如，甲在其土地上建造住宅，准备将来用于出租。其债权人乙打算扣押其将来的债权，由于租赁合同尚未发生，无法知晓债务人为谁，也不清楚租金数额，这一强制执行程序将不被获准启动。

因此，德国通说所认为的可扣押的将来债权，并非泛指一切将来的债权，而是指执行债务人与第三人在强制执行开始时就存在法律关系，由此可以确定债权的发生原因与作为债务人的第三人的将来债权。可供扣押的常见将来债权包括根据既有劳动合同所生的将来的工资债权、基于既有租赁合同所生的将来的租金债权等。这一将来的债权仅被用于狭义的范围内，主要是考虑到执行程序中扣押对象具有确定化的特点，其利益状况显然不同于债权让与。

（三）不能被强制执行的债权

哪些债权不能作为强制执行的对象，司法解释并未予以明确。《合同法》第79条所列举的三类不得让与的债权能否类推适用于强制执行程序？对此，实体法的原理能否完全适用于程序法，还需要具体分析。

根据合同性质不得让与的债权，是指改变债权人就不能维持同一性或就不能达到债权目的的债权，主要是高度人身性质的债权或基于特定目的的债权。其包括因债权人变更而引起给付内容变更的债权、债权行使会产生显著差异的债权、应在特定当事人之间进行决算的债权（如交互计算关系的债权）、预约的债权、某些不作为债权、某些属于从权利的债权。如甲享有请求乙为其画像、赔礼道歉、恢复名誉等行为。再如，不具有财产价值的行为也不适合强制执行，如某些不作为义务。

若执行债务人负有为特定意思表示的义务，且该义务适于执行，则可由法院作出判决文书，替代执行债务人的意思表示（《解释》第502条）。例如，执行债务人作为债务人负有义务移转某不动产所有权，债权人可以生效的法律文书替代执行债务人移转不动产的意思表示，向不动产登记机关要求移转所有权。若执行债务人负有为特定行为的义务，且该行为是可替代的行为，法院可选定代履行人（《解释》第503条）。代履行费用应由执行债务人在指定期限内预先支付，执行债务人未支付该费用，法院可对该费用强制执行（《解释》第504条）。根据法律规定不得让与的债权，包括法律禁止扣押的债权，如维持当事人及其共同生活的亲属生活所必需的、不得供强制执行的债权，以死亡为保险金给付条件的债权（《保险法》第34条第2款）。

当事人约定不得让与的债权能否被强制执行，在解释上比较棘手。学界对于禁止让与特约的效力存有争论，但这不会影响该约定在强制执行程序中的效力。只要该债权仍在扣押范围内，债务人虽有债权禁止让与约定，却不能以此对抗受让人（参见《德国民事诉讼法》第851条第2款）。这是因为禁止让与约定并非要永远阻止债权人（让与人）使得该债权脱离其责任财产，从而免受扣押。债权禁止让与约定虽使债权丧失交易能力，但只是在（基于法律行为的）交易领域发生作用。除此之外，当事人的任意约定不能使得财产脱离交易领域，也不能通过约定使其财产离开其责任财产。所以，被禁止让与的债权在强制执行程序中依然作为可执行标的。

二、对第三人债权执行的正当性质疑

（一）欠缺执行名义的债权执行

《解释》第501条明确区分债权扣押与债权变价两个程序。该条第1款前半段对应着扣押程序，通过冻结债权的裁定完成。由于扣押债权的强制措施注重效率，贵在迅捷，若给予执行债务人听证或申辩机会，则其往往提前处分扣押财产，由此导致扣押落空。所以，执行债权人无须执行名义便可向法院直接申请扣押。然而，执行法院单纯冻结被执行债权仅为实现扣押与担保目的，并不足以使得债权人获得清偿，执行债权人为实现其债权，还要借助于国家公权行为在变价程序中对被扣押债权实施处分。本文所讨论的强制执行，因关注第三人的程序保障，主要集中于变价措施。

执行债权人若想申请启动变价程序，通常需要提出“以高度的盖然性来证明实体权存在”的法律文书，这就是执行名义（执行依据）。它是启动执行程序的必要前提，也是法治国家执行机构采取执行措施的基础。因为审判机构在执行名义中“确定地”标明被执行的请求权，由此有拘束力地确定了执行机构执行权限的范围，从而保护债务人和第三人免受不当执行。

执行名义通常包括生效的裁判文书、仲裁决定书、公证债权文书、实现担保物权的裁定、支付令以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书。它们可以分为两类：一类是经过诉讼程序或仲裁程序得到的裁判文书，如判决书、仲裁书等，当事人都能在以上程序中获得攻击和防御的机会；另一类为实体法所规定的文书，或由执行机构审查确证执行债权人存在实体权利，则在特定情形下也可执行，如公证债权文书。其核心在于执行债务人愿意接受执行人申请法院对其责任财产的强制执行。只有在执行债务人得到程序保障或自愿接受强制执行的前提下，强制执行程序的启动才能符合程序正义。

到期债权执行中的履行通知不属于《民事诉讼法》第227条所规定的执行名义，也不属于《执行规定》第2条“法律规定的由人民法院执行的其他法律文书”。因此，履行通知难以被归入执行名义，只是执行程序中必经的程序性事项。学者指出，若直接以执行债权人对执行债务人的生效裁判作为对第三人的执行根据，显然是有悖于民事诉讼的既判力理论。因为执行债权人所获判决的既判力只能发生于执行债权人与执行债务人之间，而对于双方当事人以外的第三人则无拘束力可言。既然如此，执行债权人何以能申请对案外的第三人强制执行，其理论依据存在探讨必要。

较有代表性的观点认为，这里的债权执行实际上是省略了对执行债务人与第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将原本无关的执行债权人和执行债务人之间经过实体审理的债权债务关系与执行债务人和第三人未经实体审理的债权债务关系融合于一起来处理。但所谓一定的法律程序究竟依据什么原理，需要逐一分析。

（二）对第三人执行理论基础的反思

“协助执行说”认为第三人与执行债权人之间不存在债权债务关系，只是由于人民法院的协助执行通知，才使两者之间建立了联系。第三人向执行债权人履行债务，是协助人民法院执行工作的一种行为。该说有混淆协助义务与履行生效法律裁判确定的义务之嫌。协助执行人并非执行程序的当事人，仅仅提供辅助义务，即使协助义务牵涉到财产，也并非第三人自己的财产，更不会对执行程序提出异议。代位执行中的第三人却要接受对其责任财产的强制执行，处于执行债务人的地位。而且，协助执行的结果是帮助对执行债务人的财产强制执行，并非是对被协助人的财产实施强制执行。因此，该说难以在此适用。

“债权保全说”将合同法代位权制度作为理论基础。按照这一观点，债权人行使代位权，使执行名义的执行力扩张至第三人，执行债权人得据以申请对第三人强制执行。债权执行由此又被认为是基于既判力扩张理论而产生的。笔者以为，这一观点似有误解债权人代位权与执行力扩张之嫌。

一般而言，判决执行力的主观范围与判决既判力主观范围大致相同，但也有可能扩张。第一种情况是随着既判力主观范围的扩张而发生执行力主观范围的扩张，如生效法律文书的载明的当事人的继受人、为当事人或其继受人利益占有请求标的物的人、诉讼担当的被担当人。第二种情况是在既判力扩张的范围外扩张，如除诉讼标的物之外的责任财产的持有人。而第三人既非执行债务人的继受人，又未发生诉讼担当，更没有占有被执行债权之外的执行债务人责任财产；加之债权只是人类思维之产物，通常不存在为他人而占有债权的情形。由此可见，债权执行程序中的第三人并不符合执行力主观范围的扩张前提。

《合同法》第73条使得债权人作为法定诉讼担当人，以自己的名义主张债务人对第三人的债权，承受代位诉讼判决的既判力仍是债权人与被告。債权人若获得胜诉判决，作为被告的第三人自然受到胜诉诉讼既判力的拘束。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法司法解释（一）》）第20条规定，债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。只有代位权的成立获得法院认可，债权人才可根据判决的执行力，向法院申请对该第三人的强制执行。若债权人败诉，债权人自然无权申请法院执行次债务人财产。因此，这里的关键并非执行力的扩张，而是代位诉讼的结果决定债权人能否请求法院执行次债务人财产。

“督促程序说”主张为尽快实现债权人的债权，避免债权人或者债务人另诉所造成的讼累与司法资源浪费，在执行程序中引入类似支付令形式的简易程序。支付令在生效后便起到了“执行名义”的作用，债权人可据此申请法院对债务人的强制执行。但其与督促程序在前提要件上具有明显的不同之处：第一、当事人不同。督促程序中债权人仅能向法院申请向债务人发出支付令，不能向第三人发出支付令。而债权执行程序是债权人申请向案外的第三人发出履行通知。如果督促程序能够扩张于执行债务人对第三人的债权，不免令人怀疑司法解释起草者是否超越法律解释的权限，自行充当立法者的角色。第二、债权关系的要求不同。支付令要求被执行的债权关系明确（事实清楚、数额确定），双方没有其他债务纠纷（《民事诉讼法》第214条第1项）；而债权执行中则无此要求，执行法院也难以对此审查。若将债权执行程序作为一种独立于原有制度的全新督促程序，则会引发以下矛盾：若执行债权人对执行债务人的债权申请支付令，必须受到《民事诉讼法》第214条第1项的限制；而假使执行债权人申请法院执行执行债务人对第三人的债权，则不受支付令债权的要求限制。这样的评价冲突恐怕难以在督促程序中得到解决。

由此可见，《解释》第501条是在执行名义欠缺的情况下启动的执行程序，其本身含有不可弥补的程序瑕疵。鉴于执行名义构成执行请求权的基础，欠缺执行名义的执行程序，根本不应发生执行力，而且这一程序瑕疵既不会基于债务人同意而得到弥补，也不会因执行债权人事后获得执行名义而消灭。由于代位执行这一称谓容易使人产生误解，以为第三人在执行程序中替代了作为债务人的执行债务人。本文认为应尽早废弃“代位执行”的称谓，而改用债权执行。

三、效率优先与事后救济的质疑

理论界有观点认为，以履行通知（收取命令）作为直接执行第三人的执行依据，仍有正当化依据。这是因为第三人在程序上已经获得事前提出异议以及事后提出异议之诉等程序保障的机会，并且在实体上该执行依据所载明的债权存在的可能性较大。因此，该制度可以达到迅速、经济实现执行债权的目的，也能兼顾对第三人的实体和程序正当性的保障。

实务部门也认为，即使存在着公正与效率的冲突，在当前“执行难”状况尚未改善之前，在执行程序中对执行债务人的权利予以一定的弱化亦为可行。既然《解释》第501条已给予第三人事后救济，即使牺牲事先的程序保障，也并非不可弥补的瑕疵。在效率与公正两项价值中，现有的债权执行制度还是向前者作出明显倾斜。

强制执行程序更重视效率的结论，似乎在理论界与实务界早已达成共识，但这并不意味着执行程序重视效率，就会导致忽视公正，也不能当然得出两者发生矛盾时，效率原则就必然优先于公正价值。更为重要的是，所谓事后救济足以使其权利得到保护的主张，其依据颇值怀疑，最重要的原因便是缺乏与之相适应的实体法基础。

（一）悖离权利外观的效率优先

民事执行机关根据效率原则与外观主义，在执行程序中并不审查被执行财产的具体实体权利，为防止执行债务人提前对执行财产进行处分，直接对后者占有的财产或登记在其名下的不动产启动执行程序。即便执行债务人占有的第三人财产被卷入执行程序，也应由第三人启动案外人异议程序，以寻求司法救济。

执行程序的效率原则之所以得到正当化，在于实体法的权利外观理论。该理论在物权法领域表现为物权公示原则，即物权的状况及变动应通过一定公示形式为外界所辨认。由于动产占有与不动产登记使得有体物具有权利的外在表现形式，动产占有人得以被推定为动产所有权人，不动产登记簿上记载的权利人依据其记载的物权被推定为相应的物权人。虽然动产占有与不动产登记的可靠程度有所差别，但大体上还是能作为物权的表征形式发挥推定作用。由此，根据权利外观原则启动的强制执行程序才能在最大程度上实现效率原则。

但债权并非存在的实物，而是人类思维之产物。债权只是反映特定行为人要求为特定行为的法律关系，具有相对性和秘密性，第三人一般无从得知权利变动的真实状态。假使债权执行中的第三人可能根本就不负有对执行债务人的债务，执行标的就是一个不存在或已消灭、或者已被让与的债权，而不是属于任何第三人的权利。此外，基于债务人与作为次债务人的第三人的基础关系，使得该债权还可能存在抗辩权，如诉讼时效完成或迟延抗辩权等。要是本应在诉讼中审理的债务抗辩关系都未予考虑，仅凭执行债务人一面之词或其单方提供的文书，执行债权人就可启动对第三人的强制执行，也会由于欠缺外观原则难以兼顾第三人的合法利益与程序保障。

鉴于作为无形财产的债权并无表征形式，记载债权的文书也易被伪造或变造，若债权未采取证券形式予以表征，受让人原则上不能根据权利外观理论取得根本不存在的债权。相反，经过公示的特定債权，由于具备权利外观，执行法院才可将该外观作为执行标的权属的判断标准。正因为如此，《民事诉讼法》第238条才只允许将公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书作为执行名义。因为文书中所记载的债权确实存在这类事实推定，需要经过公证的文书才足以证实。而且，债务人只有在债权文书中必须明确表示接受强制执行的意思，公证机关制作的文书才具有强制执行效力。既然《民事诉讼法》第238条已明示非经审判或仲裁而能被强制执行的债权范围，那么按照反面推论，立法者自不允许其他债权非经审判或仲裁便能被直接强制执行。就此而言，司法解释所新设的到期债权执行制度，恐怕不符合民事诉讼法有关执行名义的体系性安排。

可能有人会质疑以上论断，因为《民事诉讼法》第242条和第243条还规定了对债务人在金融机构的存款、基金等债权和收入债权的“代位执行”，立法者也未要求对其公证并赋予强制执行效力。这两类债权之所以被特殊对待，主要是由于其存在具有经常性与连续性的特点，而且其法律关系较为确定。前者有银行存款记录，后者有劳动合同作证；债务内容多为第三人负有对债务人单向给付的义务，而且债务人多有完整的会计账目，容易查询执行债务人的收入。若单纯从结果上看，立法者将其与公证机关赋予强制执行效力的债权作近似处理，通常不至于损害以上两类第三人的实体利益。但从程序上考察，由于执行债务人并未取得对以上特殊第三人的执行名义，这类执行措施存在着不可弥补的程序瑕疵。而且，从实体法上考察，第三人也有可能由此被剥夺抗辩机会，如用人单位可抗辩劳动者长期旷工、缺勤，因而拒绝支付工资；银行因与储户存在着其他债权债务关系，享有抵销的权利。从长远来看，这些特殊债权也应被一并归入债权执行程序，以避免产生民事执行中的悖论现象。

（二）事后救济正当性的缺失

即便存在着执行法院在异议程序中审理实体问题，也是实践中违反程序的做法，债权执行程序本身并无疏漏。更何况《解释》第501条第2款第2句增加了利害关系人的异议程序，更使得当事人得到足够的程序保障。既然第三人享有异议的权利，若其未在法定期限提出异议，至多失去可得的利益，而不应遭受法院执行其责任财产。由于债务人对第三人的债权并未获得司法程序的确认，后者丧失了原本可以对执行债权主张攻击和防御的可能。因此，对第三人的债权执行很可能使得原本无债务或享有抗辩的第三人因強制执行而蒙受财产损失。也许正是出于这一担忧，最高人民法院又在其批复中允许对第三人逾期提出的异议审查处理。这使人不禁怀疑，异议期限的权威性究竟何在，由此引发民诉法应如何对第三人异议定性的疑问。第三人对履行通知提出异议是其正当行使权利的表现。即便其被赋予所谓广泛的协助义务也不至于引起对自身财产的强制执行，否则将会违反比例原则，构成对他人权利的过度妨害。因为第三人作为债权执行案件的局外人，并非债权执行程序的当事人。执行债务人作为债权执行程序的当事人（债务人），原则上才负有向执行债权人提供债权有关内容的广泛义务，如数额、抗辩、债务人身份等，以便执行债权人得以在执行程序中实现债权。相反，执行债权人并不享有实体法上的询问请求权，执行程序之外的第三人即便未作回答，该义务作为行为负担（HandlungslaSt）也不可被强制诉求。若第三人单纯沉默，执行债权人不必再次催告第三人回答，也无权提起诉讼要求后者回答，执行债权人可在回答期届满后推知第三人不愿履行债务，由此代位执行债务人提起收取诉讼，通常不会产生不必要的费用。

《解释》第501条第2款第2句还增添了一种执行救济，即与执行债务人或第三人有关系的利害关系人有权依照《民事诉讼法》第227条提出异议或异议之诉。这里的利害关系人并不包括债权执行程序中的第三人，因为他已能通过行使异议权，以达到终止债权执行程序的目的。该条所针对的其实是债权人的执行债权人、作为债务人的执行债务人、作为次债务人的第三人之外的其他人，以防止其权利在债权执行程序中受到侵害。

在此，利害关系人针对执行标的——执行债务人对第三人的债权——提出异议，并非基于程序法的原因，而是源自于实体权利，如作为利害关系人享有足以排除执行的权益。例如，当执行债权人甲申请法院对其债务人乙对第三人丙（次债务人）的债权执行时，其实这一债权让与早在法院冻结前就已由乙让与案外人丁。因为执行债权人并非债权收取人，却以这一地位出现，要求第三人丙向其给付，使得真正的债权人丁由于其债权受到威胁而具有权利保护的必要。假使丙在收到履行通知后，由于不知执行债务人被扣押的债权已经让与案外人丁而向甲履行债务，依然可适用债权让与中保护债务人的规则：债权让与未经通知债务人丙，对丙不发生效力（《合同法》第80条）。丙的履行会发生表见清偿的效果，导致丁对丙债权消灭，丁在实体法上至多根据不当得利向甲要求返还受领的给付。为此，利害关系人丁有必要在案外人异议程序中证明自己才是真正的债权人，以便及时阻止对该债权的强制执行，以避免表见清偿的效果发生。

就此而言，《解释》第501条第2款并非为债权执行程序量身打造，也不是为利害关系人新添了救济途径，只不过是案外人异议制度在债权执行中的具体化而已。这一异议程序并非债权执行制度所独有，并不构成新型的执行救济制度。

（三）独特的第三人事后救济考察

执行债权人若要申请对第三人执行，须以获得对后者的执行名义为前提。性质为收取命令的履行通知在德国《民事诉讼法》不能作为执行名义，执行债权人在债务人不愿履行时，必须向第三人提起给付之诉。只有当其胜诉后，他才能获得对第三人的执行名义。当作为次债务人的第三人没有自愿支付时，日本法也要求执行债权人根据其提起收取诉讼（日本《民事执行法》第157条）。就此而言，德日两国的执行程序都不允许执行债权人在未获执行名义之前直接申请法院对第三人强制执行。

尽管我国台湾地区“强制执行法”大体继受德国、日本的框架，其债权执行程序却有不同规定。当第三人接受执行法院命令后十日内不作异议声明，亦未依执行法院执行命令为相应给付时（金钱给付、动产交付或不动产交付等），执行债权人根据我国台湾地区“强制执行法”第119条第2项可申请法院对第三人强制执行。该项系1975年修改时加入，其目的在于增进执行效果，避免因第三人轻视执行命令而增加债务人另行起诉之讼累。

初看起来，我国台湾地区“强制执行法”也是给予第三人以异议权利，而且仅有十日期间。第三人声明异议时，只需主张其异议事由，并无举证必要。执行法院也仅作程序审查，并无实体审查的权利。执行债权人若认为异议不实，可另行起诉。异议期间过后，执行债权人不必另对第三人取得执行名义，即得依据以上执行命令作为执行名义，申请对第三人强制执行。就此而言，两岸对于债权执行之立法似有异曲同工之妙。

然而第三人终究并非债务人，不应在执行债权未获审理前遭受强制执行。为保护其利益，我国台湾地区“强制执行法”第119条第3项又给予第三人独立的救济手段，使他得以对前项执行提起异议之诉。该诉之事由在于，第三人不承认债务人之债权或其他财产权之存在，或于数额有争议或有其他可对抗债务人请求之事由（第119条第1项）。这一异议之诉专以保护第三人为目的，期能补救其受径向强制执行的不利情况而设。虽然这一诉讼与我国台湾地区“强制执行法”第14条和第15条（债务人异议之诉、第三人异议之诉）的意义不尽相同，但从立法用益而言，两者并无不同。同时，第三人还可根据第119条第4项（准用第18条第2项）申请停止执行，以免因债务人对第三人无债权，第三人疏于声明而受到难以恢复的损害。

由此可知，我国台湾地区“强制执行法”第119条第2项之与我国赋予履行通知以执行力虽表面相同，但第119条第3项的异议之诉又向第三人提供再一次的救济手段。即便第三人未及时声明异议，也可在执行程序启动后通过以上异议之诉来阻止执行程序，以保障其权利不受侵害。由此，两者在实质上实有天渊之别。更何况从比较法而言，我国台湾地区“强制执行法”第119条第2项，颇有独创特色，缺少成熟经验可资借鉴，即便在我国台湾地区也频遭诟病。因执行债权人缺少对第三人的执行名义，且执行债务人与第三人之间有无债权或债权数额范围未经法院审判程序判断。这一客观事实未经民事法院任何的法律审判程序加以判断，立即依执行机关的命令而成为确定的权利状态，没有分清执行机关的执行权与审判机关的审判权。我国债权执行程序若以我国台湾地区“强制执行法”为模本，实有断章取义之嫌。

有观点主张借鉴我国台湾地区“强制执行法”的规定，通过创设新的诉讼来给予第三人独立的救济，即由第三人直接提出第三人异议之诉，以区别于案外人异议之诉。然而，此举可能造成第三人一方面作为案外人，另一方面却享有部分当事人在诉讼法上的权利义务，由此混淆其在债权执行程序中的案外人地位。在我国执行救济手段本就不甚完备的前提下，第三人要获得独立的救济措施则是难上加难。更重要的是，若第三人于异议期间过后仍能提起独立的异议之诉，将使得注重效率的债权执行程序难以发挥预期作用，当事人复又陷人审理实体关系的诉讼程序。

综上所述，目前的债权执行程序既与权利外观理论相悖离，向执行效率的倾斜缺少实体法基础。其事后救济措施更是擅自改变现行法的权利义务配置，给第三人平添了不应有的负担，并可能造成对第三人的损害。因此，只有当执行债权人获得对第三人的胜诉判决后，他才能启动对第三人的强制执行程序。这样才足以保障第三人援引对执行债务人的一切抗辩，以使其利益不至受到损害。

四、收取诉讼与债权人代位权

（一）收取诉讼的理论基础

债权执行程序仅发生扣押债务人对第三人的债权，而执行债权人借助于履行通知又无权申请对第三人强制执行，执行债权人应享有其他手段以资救济。不少学者都呼吁引进代位诉讼来实现其债权清偿，债权执行程序的代位诉讼又被称为收取诉讼。收取是债权行使的方式之一，即主张债权与相关从权利，如催告支付、提起诉讼或强制执行，并承担伴随着该权利的特定义务。就此而论，收取权利的行使不限于向法院提起诉讼。

尽管收取诉讼未曾出现于我国现行法，却具有相当悠久的历史，一般认为可追溯至罗马法。由于罗马法的“法锁”理念固守债的相对性，阻碍了债权自由让与。因此，打算转让的债权人将受让人设立为诉讼代理人（cognitor），准许他为自己的利益针对债务人采取债权清偿所必要的行为。自罗马法以来的收取诉讼虽多源自于意定授权，收取权限借助于法定规则而发生亦无不可。法院发布的收取命令可替代执行债务人同意收取的意思表示，发生与意定授权的类似效果。两种收取的差别仅在于，意定收取在维持执行债务人的债权人地位时扩展了债权权限，使得执行债权人也获得收取权能。相反，法定收取则意味着剥夺执行债务人的收取权限，使该权限移转于他人，在财产法的实质上导致债权权能的分裂：债权人虽保有债权，却由他人获得其债权的收取权能。

执行债权人的诉讼实施权除了提起诉讼的权能之外，还包括实施具体诉讼行为的权能。若当事人对诉讼标的所为的诉讼上处分会阻碍被收取债权的实现，如在诉讼程序放弃诉讼标的或与对方达成和解，就不属于诉讼实施权的范围。由于收取权人撤回起诉不会影响到后续诉讼，其所为撤诉仍为有效。若收取权人实施的诉讼行为只是间接影响诉讼，则该行为通常属于其自由裁量空间。纵使其不利于债务人，也属当然有效。例如，收取权人承认对方当事人的权利，尽管该权利的前提并不存在，或者他没有采用最有利的证明手段。

执行债权人在提起收取诉讼时有义务告知执行债务人（德国《民事诉讼法》第841条），以便后者及时参加诉讼，以便执行债务人的利益不致因对前者的不利判决而受到波及。由此，也能避免执行债权人败诉后使得执行债务人既判力扩张，而无法再次起诉。执行债务人对于执行债权人则负有回复的义务（德国《民事诉讼法》第836条第3款第1句），以便后者有能力向第三人主张债权。如果执行债务人未尽到此义务，则他根据实体法对执行债权人负有损害赔偿责任。此外，执行债务人还负有义务，向执行债权人交付与被收取债权的相关证书与资料。

当执行债权人作为原告向第三人主张债务人所享有的债权时，第三人可以向原告主张所有能对债务人主张的抗辩。它们既包括因扣押程序、变价程序无效的抗辩，也涉及执行债务人与第三人关于被执行债权的抗辩关系。前者针对的是冻结裁定、收取命令的程序错误。如果冻结裁定或收取命令无效，收取诉讼便会因诉讼前提不具备而被裁定驳回。后者来自于债务人在债权被扣押时所有实体法上的抗辩权与抗辩。这不仅是基于《合同法》第82条和《合同法司法解释一》第18条提供的保护规则，更重要的是执行债权人所主张的债权本身就是执行债务人所享有的权利，如基于被执行债权的基础关系所发生的抗辩权与抗辩。此外，第三人还能对执行债权人主张他对执行债务人的抗辩权与抗辩。例如，《合同法》第83条的抵销规则，使得第三人对执行债务人的债权对执行债权人主张抵销。

由于收取诉讼的诉讼标的仅为执行债务人与第三人的债权，代位权诉讼中诉讼标的个数的争论在此不成问题。因此，收取诉讼既判力的客观范围基本没有争议。然而，该判决既判力的主观范围却存在不同认识。收取诉讼的当事人为执行债权人与作为次债务人的第三人，法院对所为判决当然对以上二者具有既判力。但收取诉讼的标的却是执行债务人对第三人的债权，由此所发生的判决是否扩及于执行债务人，如同代位权诉讼那样存有争论。

我国台湾地区通说认为，收取诉讼判决的既判力应扩张于执行债务人。其形式上的理由在于存在訴讼担当，诉讼担当人是形式意义上的当事人，而被担当人则是隐藏的“当事人”，属于实际的利益归属主体。根据学界较为一致的观点，生效判决的既判力同时及于诉讼担当人以及被担当人。而且，执行债权人行使诉讼的既判力若不及于执行债务人，则第三人将面临重复诉讼的危险。况且执行债务人获得参与诉讼的机会，可辅助执行债权人进行收取诉讼，提供被收取债权相关的资料与证明。尽管有观点认为，债权人或诉讼担当人与被担当之他人之间不存在利益一致性，其间利益恰是对立的，为保护被担当之他人正当权益，在诉讼担当人取得胜诉判决时，其判决效力及于被担当之他人。但该观点却忽视收取诉讼的特性。执行债权人若能胜诉后实现债权，则执行债务人所欠债务便告消灭。反之，收取诉讼若告败诉，执行债权人还会申请执行他的其他责任财产。倘若既判力及于执行债务人，则他不得再次起诉第三人，由此会积极辅助收取诉讼，以免发生败诉之后果。因此，我国台湾地区的多数学说值得赞同。

（二）收取诉讼与代位权诉讼的差异

不少学者都呼吁引进债权人代位诉讼来实现其债权清偿，由此借助于功能类似的《合同法》第73条似乎是最简便的选择。两者似乎都是债权人以自己的名義，代位债务人向第三人提起诉讼，请求第三人向其履行给付。两种诉讼都是债权人在诉讼中主张他人权利，发生法定诉讼担当。然而，两者的制度目的与理论基础却有很大差异。《合同法》第73条的理论基础在于保全债务人的责任财产，代位权是债权人的固有权利。债权人之所以能在诉讼法上行使债务人对第三人的权利，有赖于他自己的代位权，而非他人的权利。由于收取诉讼与债权人代位权的理论基础存在着显著的区别，使得两者在构成要件与法律效果方面表现为以下具体差异：第一，诉讼前提明显不同。收取诉讼发生于强制执行程序，执行债权人获得对执行债务人的执行名义为必备前提。因此，这类诉讼只需审理债务人与第三人的债权债务关系，被告在收取诉讼中不得争执执行名义的债权存否。而代位权诉讼旨在保全债务人责任财产，该诉讼无须债权人享有执行名义。无论学界对代位权诉讼标的数量是否存有争议，法院都必须审理债权人对债务人享有的到期债权，以及债务人在同等范围内对第三人的到期债权。从某种意义上说，代位权是将执行程序中代位诉讼的诉讼前提（Prozessvoraussetzung）作为其胜诉前提。第二，诉讼标的的范围存在差异，收取诉讼标的范围要大于《合同法》第73条。理论上认为，可代位权利不限于以金钱给付为标的的不特定债权，也包括一些特定债权，甚至扩及于保存行为。但《合同法司法解释（一）》第13条出于不当限制债务人自由的考虑，将代位权利仅限于以金钱给付为内容债权。收取诉讼旨在执行债务人的责任财产，其对象不限于金钱债权。只要执行债务人的非金钱债权具有财产价值，并且适于作为执行标的，就可被强制执行。第三，代位权的前提是债务人怠于行使债权、债权人由此受到损害。这一要求仍是出于平衡债务人责任财产保全与保障债务人行动自由的考虑。然而，收取诉讼的债权人以自己的名义向第三人主张执行债务人的债权，只是为了实现自己债权的清偿，并不存在过度干预债务人自由之说。《92意见》第300条要求满足执行的前提为“执行债务人不能清偿债务”，由此被理解为债权执行具有补充性的表现。其前提为对执行债务人的财产采取强制执行措施后，仍不能满足执行债权人的债权。执行债权人对于何种财产选择强制执行，实体法并不限定，原则上也不会限定，这完全取决于其自由选择。考虑到债权与债务人的其他责任财产一样，并无执行先后顺序之分。执行债务人的“不能清偿”应被解读为在生效法律文书确定的履行期限不能清偿，而非执行程序的“不能”。执行法院只需要根据执行债权人未受偿的事实，就可根据效率原则择取是否对执行债务人到期债权进行执行，无须考虑执行债务人的财产是否足以清偿债务。第四，债权清偿的原理不同。执行债权人可就执行债务人的金钱债权直接获得清偿，实际上属于优先受偿。代位权则是旨在实现保全责任财产，债权人由此不得优先受偿。尽管《合同法司法解释（一）》突破“入库原则”，使次债务人得以直接向债权人清偿，以分别消灭债务人与次债务人、债权人与债务人之间的债务，却有观点认为债权人清偿是借助于抵销规则而实现。由于抵销适用必须满足其自身的构成要件，一般要求主动债权与被动债权为同种类债权。倘若债权人对债务人的债权为金钱债权，而债务人对次债务人的债权为非金钱债权，则无法满足法定抵销的构成要件。此外，抵销还要求不存在约定或法定的障碍。例如，倘使执行债务人（债务人）与执行债权人（债权人）曾就执行名义的债权（债权人对债务人的债权）达成禁止抵销的约定，那么即使执行债权人扣押执行债务人对第三人的债权，执行名义中的债权也无法与该债权抵销。因此，抵销规则具有明显的适用局限。

如果被执行债权不是金钱给付，而是诸如物之交付的请求权，那么第三人通常只能向执行法院履行。因为这类权利只有经执行法院变换为金钱，才能满足执行债权人对执行债务人的金钱债权。若执行标的为物之返还请求权，则第三人一旦履行该义务，法院即可变卖该物。但若执行标的为所有权移转请求权，第三人仅向法院交付标的物尚不足以满足清偿，仍需遵循物权变动之一般要件。例如，不动产仅为占有移转尚不足以变动所有权，还需第三人办理变更不动产物权登记。倘若第三人拒绝办理变更登记，执行债权人只能代位执行债务人向该第三人提起收取诉讼，以胜诉判决代替第三人同意变更的意思表示，以实现所有权移转。执行债务人获得所有权之后，执行债权人才得以从不动产变卖价金中受偿。

（三）收取诉讼的构造尝试

虽然收取诉讼具有漫长的历史，但因债权执行程序规定缺位，不免令人怀疑其仅停留于理论层面，而实无制度依据。其实，无论是程序法，还是实体法，都为收取诉讼的构成要件与法律效果提供了部分前提。一方面，强制执行程序的履行通知具有收取命令的功能；另一方面，代位权规定的债权人优先清偿在法律效果上等同于债权执行。

早在《92意见》颁发时，第300条规定的履行通知就被认为具有直接履行效力。直接履行效力从债务人的角度出发，为第三人的债务清偿执行债务人对其的债权提供了法律依据。不过，如从执行债权人角度考察，执行债权人则具有受领第三人履行执行债务人债务的权限，使得第三人对执行债务人的债务消灭。执行债权人能否基于履行通知在诉讼外向第三人主张履行债务，并无明文规定。

《解释》第501条第1款基本内容与《92意见》第300条相同，但起草者将履行通知定性为法院发布的收取命令（参见《德国民事诉讼法》第835条第1款），执行债权人据此得以自己名义，为自己的利益向第三人主张被扣押债权的权能。由此，法院通过扣押债权的冻结裁定剥夺执行债务人的收取权限（行为限制效力），并将这一权限通过履行通知赋予执行债权人。由此，才能从债权人角度体现“直接履行力”。

正如本文所持的立场，单纯的履行通知（通常包括冻结裁定与收取命令）并非针对第三人的执行名义。若第三人质疑债权的存在或保持沉默，执行债权人为获得对第三人的执行名义，还是要对第三人提起给付诉讼。这一起诉的权限就是来自于债权收取权限。尽管法律没有单独规定收取权限，但债权权能的分离与移转，正如所有权的权能分离一样不言自明。所有权为对物无限支配的权利，通常包括占有、使用、收益、处分的具体权能。所有权人既可亲自行使，也可授权他人行使，或以部分权能设立限制物权，如抵押权、建设用地使用权。债权人也可保留处分权能，而将实现债权所必要的收取权能委付他人。通过这样的权能分离，债权人既可享有债权实现的利益，又可免去催讨债务的烦劳。

由于《合同法司法解释（一）》第20条突破“入库原则”，使得代位权效果直接归属于债权人，由此达到与收取诉讼相同的效果。尽管学界基于债的保全原理，对“入库原则”批评不断，司法实践仍然坚持债权人优先受偿的结果。这一变异的法律效果更多地还是归因于代位权的立法目的。立法者预想通过设立代位权制度，以解决目前企业中存在的三角债、连环债等老大难问题，以保障债权人利益。然而，根据保全责任财产的理论，代位权行使的效果只能直接归于债务人，而不能由债权人直接受领。这样就会使其他债权人“搭便车”坐享其成，使债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，由此使得代位权设立失去其立法时所追求的意义。尽管《合同法》草案第4稿第50条第2款也曾规定：“行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权”，但在1997年5月全国人大常委会法工委印发《合同法（征求意见稿）》，关于代位权就有意见认为，“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”的规定不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。最后，“人库原则”的规定彻底消失于《合同法》第73条。

由此可见，我国的债权人代位权经由司法解释发生了某种“变异”：一方面，我国债权人代位权制度未如日本判例尽力扩张适用空间（如非特定债权、保存行为），只蜷缩于金钱债权的代位，难以发挥其独特的功能。另一方面，被代位的债权不是作为共同担保，而是直接赋予债权人清偿效果，构成“入库原则的悖离”。既然债权人代位权的立法目的和司法实践在很大程度上与债权执行程序的功能更为契合，又何必犹抱琵琶半遮面，借助于继受日本的抵销机制，徒生不必要的周折。司法实践倒不如根据收取诉讼的构成要件，改造现行代位权制度，使其发挥应有的功能。

我国《合同法》上的代位权原型引自法国《民法典》。由于当时法国强制执行法并不完备，债权人就债务人对第三人的权利也不得声请强制执行，法国法才引入代位权制度以弥补此缺陷。然而，从比较法的经验考察，代位权并非世界各国的通例。德国、瑞士等国的债权人可先行申请扣押债务人对第三人的债权，禁止债务人处分该债权，然后准许债权人收取或命第三人移转支付等处分以实现债权清偿。若第三人不愿遵守收取命令，则债权人必须对第三人提起收取之诉，获得对第三人的执行名义后，才能申请法院执行第三人的责任财产。由此可见，这些国家的强制执行程序非常完备，并无必要规定代位权制度，也无须突破实体法上债之相对性原理与诉讼法上的既判力原理。

因此，日本有学者讥讽日本民法代位权之立法为“屋上建屋”，甚至以“畸形妖怪”、“不当替代物”、“实体法学者不理解及漠视程序法之纪念碑”等讽之。日本在其《民法典》制定之时，代位权制度或有其存在之理由。但至少在其民事訴讼法或强制执行法就债务人对第三人的债权或其他财产权得为强制执行有所规范后，当事人间的利益状态即与前述德国法、瑞士法相同，因而代位权制度已无存在之余地。

由于我国当前缺乏收取诉讼的立法，相关的学理研究还较为薄弱，收取诉讼的行使只能借助于《合同法》第73条代位权。然而，债权执行程序中的收取诉讼在目的、构成要件、法律效果方面都与《合同法》第73条有着显著的区别。收取诉讼只有被定位于执行程序，才能更好地实现债权清偿，而免受代位权制度的不必要束缚。

结语

现行的债权执行程序本就是20世纪90年代解决“三角债”问题的历史遗物，其不仅违反程序法的基本原则，也极易侵害第三人的实体权利。同时，由于《92意见》第300条的第三人异议，使得其成为“鸡肋”制度，食之无味、弃之可惜。随着《合同法》第73条代位权的出现，预示着债权执行程序应尽早退出历史舞台。2015年的《民事诉讼法》司法解释继续维持既有制度，辅之以限制第三人异议而重新锻造。然而，由于片面强调执行效率而忽视第三人的程序保障，强调路径依赖的《解释》第501条不仅不能解决“执行难”的困境，反而会加剧“乱执行”的实践乱象，从侧面暴露了民事诉讼改革的理论缺陷。

由于程序法与实体法在我国理论界的长久隔阂，使得强制执行法的实体法理论基础较少受到关注。法院大多出于执行效率或执行便利的考虑，导致了该法域长期处于无法可依的境地，而只能借助于司法解释“打补丁”的方式权宜一番，缺乏全局考虑的体系建构。假使我们的司法解释只是立足于本土实践，而不去全面借鉴人类数千年来法律智慧的结晶，类似于《解释》第501条的弯路不仅难以避免，而且会循环往复出现。今日之司法实践或许又会落入“后人哀之而不鉴之，亦使后人复哀后人矣”的境地。

本文责任编辑：李晓锋