构建与时俱进的劳动者违约金制度

朱旖

摘 要：我国法律限制用人单位与劳动者约定劳动者违约金，意在以国家强制力保护处于弱势地位的劳动者。但在劳动力市场的新形势下，劳动力市场的活跃性大大提高，劳动者违约的行为日益多发，给用人单位造成了不同程度的损害。基于契约自由与合同当事人平等的原则，法律对劳动者进行倾斜保护的同时，也应兼顾到用人单位的合法权益。因此，构建与时俱进的劳动者违约制度在当下实属必要和紧迫。

关键词：劳动者；违约金制度；任意性

一﹑我国劳动者违约金制度的立法现状

我国劳动合同法第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”（《中华人民共和国劳动合同法》第25条，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，自2008年1月1日起施行。）由此可见，我国在劳动合同法领域所实施的是一般禁止和例外许可的方式。

一方面，我国法律允许用人单位与劳动者在服务期和竞业限制协议中约定劳动者违约金条款。

另一方面，双方就以上两种以外的事项约定由劳动者承担违约金是被我国法律严格禁止的。签订劳动合同时的双方主体地位平等，二者基于平等协商而自愿达成协议建立劳动关系。但在劳动的过程中，用人单位与劳动者之间形成了人身隶属和依附关系，这在一定程度上导致了双方的地位在实质上不平等。劳动者相对处于弱势，需要法律的倾斜保护。因此，实行限制性劳动者违约金制度在保护劳动者生存利益的同时，也能兼顾用人单位的经济利益。

总体看来，在过去较长一段时间内，我国所实行的劳动者限制性违约金存在合理性与必要性。

二﹑劳动力市场的新形势

众多小型微利企业的兴起和发展，对劳动力产生了较大的需求，给了劳动者方比以往更多地岗位选择。在相对利益的衡量下，劳动方往往就成了主导方。劳动关系更多地从“身份”向“契约”转变，劳动者“跳槽”现象普遍出现。在低门槛的入行标准前，基于相对利益的比较，劳动者流动就加快，违约随之增多。不容忽视的是，法律法规对用人单位方解除劳动关系有严格的约束和规范，用人单位方反而不会轻易违约。这样看来，现阶段，劳动者违约的情形的发生已经超过用人单位违约的情形了。

再者，小微企业这类企业往往都存在明显的“脆弱性”，它所面临的风险成本和信用成本比一般企业高得多。这类企业缺少社会服务的协助，缺少必要的社会保障，其从业者个人就承担了整个企业的责任。这都直接导致了小型微利企业的效益波动巨大的弱点，用人单位承担着巨大的风险责任。在前述劳动力流动加快、违约现象增多的劳动市场现状下，用人单位的人力资源会严重受损，收益与预期收益必将大打折扣。在这种情况下，若约定违约金仍不被允许，则用人单位的权益无疑会遭受严重打击，保护机制将会失去平衡。

其次，劳动者因其违约而理应承担的责任难以界定和追究。在劳动者违反服务期和竞业限制约定时，其所承担的违约金也仅仅只是用人单位为其支付过的培训费用，用人单位其他的实际损失则无法要求违约职工给予补偿。而当劳动者违反除此以外的合同情形时，用人单位的实际损失和预期利益损失更无处求偿。因此，我们现行的《劳动合同法》“仅仅弥补了用人单位为劳动者的发展而实际支出的费用，对于因劳动者离职而造成其他方面的损失无法追究劳动者的相关责任以弥补损失”，用人单位的合法权益未能得到充分且有效的保障。

另外，如此严格地限制劳动者违约金条款，以营利为主要目的用人单位往往会寻找其他途径来维护自身利益。正是在这种情况下，劳动者的福利待遇等其他方面的权利反而遭受到了削弱和压制。本是出于对劳动者保护的目的，但随着形势的发展与变化，若继续墨守陈规不做改变，那么最终受伤害的仍旧是劳动者。

三、构建劳动者违约金制度的理论基础

第一，强调劳动者的违约金性质既能适当约束劳动者，又能合理维护用人单位利益。现行法律对约定违约金的限制性规定是基于保护处于弱势地位的劳动者的利益，但从前述我国劳动力市场的新形势来看，劳动者的地位经过法律的调整和倾斜保护已经逐渐处于上风。万事过犹不及，矫枉过正的后果只能是再次导致不平衡。因此现阶段，基于对我国劳动力市场新形势的考察与剖析，我们应该看到允许双方自由约定违约金的可行性与必要性。

第二，允许用人单位与劳动者约定违约金符合契约自由原则。《劳动合同法》第37条规定赋予劳动者的劳动合同单方解除权。这是法律秉承着对劳动者的倾斜保护原则，保障了劳动者的劳动自由权，这实质上就是一种法定的违约权。因此，在这基础上，若法律允许双方自由约定违约金也不会剥夺劳动者自由选择劳动岗位的权利。违约金条款的订立与数额的约定都出于双方的平等协商，劳动者有自由选择的权利，用人单位也有自由调整的权利。将现在的限制性违约金约定形式逐渐转变为任意性违约金是对契约自由原则的实践，是对双方各自合法权利的保护，更是社会主义市场经济的必然趋势。

第三，基于前述对我国当前劳动力市场的新形势的分析上，劳动者需要被倾斜保护的领域发生了变化。笔者认为，我国劳动法所遵循的倾斜保护原则应侧重在福利方面，加强政府与用人单位所应承担的应当给予劳动者的各种福利、社保待遇。双方在劳动关系中最基础的利益一个是劳动收入，一个是生产或经营收益。一方面，劳动者的收入受着最低工资标准和市场规律两只手的调控。另一方面，法律未对用人单位因劳动者所为而遭受的损失予以充分且全面的保护。笔者认为，在当前新形势下，现有规定已无法适应新情况，这是一种变形了的傾斜保护，不符合公平原则，也无法适应社会主义市场经济蓬勃发展的今天。

四、有条件地构建劳动者违约金制度

我国现行的劳动者违约金制度为限制性违约金制度，笔者认为，我国的劳动者违约金制度应逐步、有条件地由限制性向任意性发展过渡。

我们的立法首先应该肯定的是劳动者与用人单位双方协议订立违约金条款，遵循双方意思自治，尊重契约自由原则。依照我国《合同法》114条，（《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。劳动合同的双方主体在签订劳动合同时地位平等，遵循意思自治原则。我们可以将劳动者违约金条款回归到双方意思自治的范畴，只要用人单位和劳动者双方在意思自治的基础上协商一致即可主张约定违约金的合同条款。而不仅仅局限于现有的两种情形。

其次，我们可以适当借鉴民事法律责任中相应的违约金制度的填平原则。从现实来看，劳动者与用人单位之间的不平等性是难以完全消失。因此，在改变的过程中仍应注重对劳动者的倾向性保护原则。在劳动者约定违约金制度领域，就要强调违约金的填平原则。具体来说，我们要强调劳动者违约金的补偿性质，而非一味强调惩罚性质。违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方所遭受的损失。我们在现阶段应该着力推动建立遵循填平原则的约定违约金制度。

此外，在违约金制度由限制性向任意性过渡的过程中，我们应逐步建立和完善公权力干预调整机制。法律在允许当事人就违约金数额和支付条件进行约定的同时，并不排除在特定情况下对约定违约金进行适度的司法干预，我们可以在劳动合同法领域建立公权力的干预和调整机制。具体来说，我国立法可以允许法院和仲裁机构对约定的违约金进行适当的干预。同时，若用人单位与劳动者双方之间约定的违约金低于其中一方所遭受的损失的，受损害一方可以请求适当增加违约金；若双方约定的违约金过分高于相对方所遭受的损失的，一方可以请求适当减少违约金。当然，这种干预调整机制的发动主体只能是合同的当事人，只有这样才能既保障雙方的合法权益，又尊重契约自由的原则。

五、结语

现行的劳动者违约金制度已经逐渐无法适应蓬勃发展的社会主义市场经济现况，建立和完善任意性劳动者违约金制度成为了我国劳动力市场及社会发展的必然趋势。在笔者看来，推动劳动者违约金制度由限制性向任意性转变是对契约自由原则的合理贯彻，也是对劳动者和用人单位在新形势下的权益的合理保护。

任何一项制度的发展与进步总要与社会的发展步伐相适应。在由限制性劳动者违约金制度向任意性劳动者违约金制度过渡的过程中，我们也应该审时度势，脚踏实地，逐步构建起与时俱进的劳动者违约金制度。

参考文献：

[1]高洁.《我国劳动合同违约金制度研究》，吉林大学，硕士学位论文，2012年4月

[2]陈菁菁.《论我国劳动者的违约金责任制度的完善》，载《商》，科幻世界杂志社

[3]陈菁菁.《我国劳动者违约金制度研究》，湘潭大学，硕士学位论文，2015年12月

[4]张广兴.《合同法总则》（下），法律出版社，1999年版，第202页

[5]高志强.《违约金制度研究》，郑州大学，硕士学位论文，2004年5月