论习惯国际法的识别与确定

张炳南

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

论习惯国际法的识别与确定

张炳南

(华东政法大学研究生教育院，上海 200042)

习惯国际法作为最为古老的国际法渊源，在当今国际社会中仍然发挥着重要作用。但由于其不成文的特性，识别与确定习惯国际法一直以来都是国际法学界的难题。对于习惯国际法识别可以从基本方法和辅助方法两个维度去分析，并同时兼顾具体证据形式的审视和认定。此外，识别与确定习惯国际法离不开对条约的解读，条约不仅可对现有的习惯国际法规则进行编纂与发展，还可以创设新的习惯国际法规则。

习惯国际法；一般惯例；法律确信；司法判例；司法学说；国际条约

习惯国际法，与条约和一般法律原则共同构筑起国际法渊源的三大基石。一方面，习惯国际法的地位在国际法渊源中举足轻重，“荷花号案”、“尼加拉瓜诉美国案”、“北海大陆架案”中都无一例外地体现了习惯国际法在国际社会中解决国际争端时不可替代的作用。另一方面，习惯国际法极为神秘而且难以捉摸。不同于国际条约的成文法性质，习惯国际法属于一种司法法(judicial law)，散落在国际法领域的诸多角落，一般只有在发生国际争端时，才会被“发现”，因此不易被识别与确认。事实上，习惯国际法规则形成过程的不确定性有时被视为国际法整体的弱点①联合国《大会正式记录，第六十四届会议，补编第10号》(A/67/10),2012年,第106页。，也一直以来都是国际法的难题。根据1947年的《联合国国际法委员会规约》第24条，委员会应当考虑查找习惯国际法的方式和方法。②参见规约原文，Article 24：The Commission shall consider ways and means for making the evidence of customary international law more readily available, such as the collection and publication of documents concerning State practice and of the decisions of national and international courts on questions of international law, and shall make a report to the General Assembly on this matter.委员会于2011年第六十三届会议决定将“习惯国际法的形成与证据”专题列入其长期工作方案③联合国《大会正式记录，第六十六届会议，补编第10号》(A/69/10),2014年，第233页。，试图逐渐地掀开她神秘的面纱。此背景下的“识别”(identification)一词不同于传统国际私法中的“识别”④国际私法中的“识别”，主要是指为适用冲突规范而对有关事实和问题进行的分析与归类，将其归入一定法律范畴的过程。概念，而系指对习惯国际法进行“分辨”、“鉴别”、“明晰”而直至最终“确定”的过程。基于此，本文旨在为识别与确定习惯国际法提供指导，梳理识别与确定习惯国际法的基本方法与辅助方法，并尝试厘清国际条约与习惯国际法之间相互影响的关系，以期引起学界的共鸣。

一、识别与确定习惯国际法的基本方法

《国际法院规约》第38条第1款(丑)项规定，“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。这一措辞反映了习惯国际法的两个构成要素：一般惯例(客观因素)，以及法律确信(主观因素)。[1]尽管国际社会对于习惯国际法的构成要素仍有一定争论，如国家实践单要素说[2]、法律确信单要素说[3]等学说争鸣不已，但作为传统理论的“两要素说”已经得到联合国国际法委员会的一致认可*联合国《大会正式记录，第六十六届会议，补编第10号》(A/69/10)，2014年，第233-242页。。不仅如此，国际法院的诸多案例中也体现了对“两要素说”的广泛支持*例如在“国家的管辖豁免案”(德国诉意大利：希腊参加诉讼)、“北海大陆架案”、“大陆架案”(阿拉伯利比亚民众国/马耳他)、“尼加拉瓜境内和针对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”(尼加拉瓜诉美利坚合众国)中均有体现。。

(一)一般惯例的识别与确定

一般惯例(general practice)的要求体现了习惯国际法形成的物质要素或客观要素，是指能够创立或表达习惯国际法的行为的实例。国家是国际法中最主要的主体，因此对于一般惯例的识别与确定，离不开对于国家惯例的研究。所以，有的学者认为一般惯例的本质实际上就是国家惯例。[4]而国家惯例即是指可归于国家的行为，这种行为须是各国反复多次的具有一致性的行为。具体而言，一国政府任何国家机关的行为，不论是行使行政、立法或司法职能的行为都属于国家行为。并且，国家机关的范围适用于任何种类或任何类别的、在等级结构的任何级别上履行任何职能的政府机关，包括省级机关，甚至地方一级的机关，不限于中央政府的机关、高级官员或负责国家外交事务的人员。*《关于国家对国际不法行为的责任条款》第4条规定：“根据国际法，任何国家机关的行为应被视为该国行为，不论该机关行使立法、行政、司法或任何其他职能……”该条款的评注中指出国家行为不受机关的等级或类别所影响。

1.普遍性

从(丑)项“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”的规定可以看出，习惯国际法对于认可通例的国家并不要求是国际社会的所有国家，但必须具有普遍性，并且有代表性。检验各国是否普遍承认有义务采用某个惯例的这个标准必定是一种模糊标准，但不论是国家的还是国际的，习惯法的性质就是不受制于精确的或最后的公式。[5]诚然，“普遍性”是一个无法被量化的标准，很难说到底多少个国家的认可才能满足普遍性的要求；但是对于一项并非仅有特定领域国家才适用的规则而言，明显较少的数量显然不能满足普遍性的要求。以1979年的“湖广铁路债券案”为例，“有限豁免”的主张在案件发生时，在世界上只有13个国家接受，因此很难说“有限豁免”规则已经形成一项习惯国际法规则，而这一规则只能在接受该规则的国家间有效。但另一方面，有时具有“一定”数量的国家接受某一规则，也不一定足够满足普遍性的要求。由此可见，普遍性是一个极为灵活的标准。

另外在评估普遍性时，一个不能被忽视的因素就是“利益特别受到影响的国家”的参与程度。有学者将这类国家形象地比喻为“那些踩在土地上脚印比别人更深的人，不论是因为他们的体重或是因为他们由于自身利益经常走这条路”[6]。也就是说，在衡量某一项规则的普遍性时，应当给予利益特别受到影响的国家比利益影响较小的国家更多的权重。例如，在考虑一项海洋领域规则的问题时，注重一个内陆国家的主张与实践，而却不考虑沿海国的相关实践，这是不切实际的。然而，对“利益特别受到影响的国家”实践的考量必须在主权平等的原则下进行。在国际法院对“以核武器进行威胁或适用核武器的合法性”问题的咨询意见中指出，“如果我们过分强调这一大部分成员(即在国际政治舞台上扮演重要角色的举足轻重的国际社会成员)的惯例的话，不仅与各国主权平等的根本原则相违背，而且也更难准确恰当地反映出现有的习惯规则”。*《国际法院案例汇编》(1996)，第226页。因而，在现实中，形成习惯国际法的国家数量要比实际所预计的少，因为很多规则的国家实践都是由一些少数大国所决定的。如果一项规则被认为需要考虑“利益特别受到影响的国家”，那么满足“普遍性”要求的数量将会更少。[7]

2.一致性

这要求在确认某项习惯国际法规则时，国家惯例具有前后的一贯性。然而，对于一致性的要求不能过于严格地解读，主要应当去审查惯例是否在实质上具有一致性。毕竟实际情况不会一成不变，正如赫拉克利特曾说过，人不能两次踏入同一条河流一样。对于国家惯例的审查应当注重其核心含义是否一致。国际法院在“尼加拉瓜诉美国案”中指出：“不认为某项规则形成习惯国际法规则需要严格地符合该规则。要推定一项习惯国际法规则的存在，法院认为达到下列条件就足够了：国家惯例应与这类规则大体上一致，而且与某项规则不一致的那些国家惯例一般应被视为对这一规则的破坏，而不是代表一项新规则的被认可。”*《国际法院案例汇编》(1986)，第98页。

毫无疑问，过分严格的检验标准会损害习惯国际法规则的形成。但如果国家惯例存在诸多矛盾之处，不具有一贯性，则不能形成一项习惯国际法规则。例如在“哥伦比亚-秘鲁庇护权案”中，国际法院认为：“法院所掌握的事实显示，在外交庇护的使用方面，存在太多不确定与矛盾之处，也存在太多变动与差异之处……无法从中观察出任何与所称的单方面确定犯罪性质的规则有关的恒定和统一的做法……”*《国际法院案例汇编》(1950)，第277页。

此外，持续性也在考量惯例的一致性上具有一定价值。通常而言，持续时间长的反复多次的实践更容易形成一项习惯国际法规则。但这绝非是个绝对标准。这一问题在“北海大陆架案”中得到了证实：“只过去很短一段时间这一点本身并不一定妨碍一项习惯国际法新规则的行为……但一个必不可少的要求是，在这段尽管很短的时间内，国家惯例——包括利益特别受影响的那些国家的惯例——应当是普遍、实际上又统一……而且应当显示出，人们普遍承认，其中牵涉到一条法律规则或法律义务。”*《国际法院案例汇编》(1969)，第43页。

(二)法律确信的识别与确定

法律确信(opiniojuris)的要求体现了习惯国际法形成的心理要素或主观要素，是指各国接受有关惯例的约束性必须来源于一种法律义务感。这一主观要素被描述为“哲学家手中的宝石，可以将没有生命的累积的习惯点化为黄金般的具有拘束力的法律信条”[8]。尽管有学者认为在这两要素中，国家惯例比法律确信更为重要，但法律确信业已成为形成习惯国际法规则中不可或缺的要素，因为如果没有法律确信，就无法区分和辨别法律上的习惯和一般社会习惯，所以从这一角度，法律确信是社会习惯变成法律的构成性要素。[9]

法律义务感，不同于国家行为的其他动机，例如礼让、睦邻和权宜之计或其他考虑。国际上首次直接表达形成习惯国际法规则过程的是“荷花号案”，常设国际法院认为：“只有不提起刑事程序是基于各国意识到的义务不提起时，这才可能说是一个国际习惯。”2000年的“逮捕证案”，专案法官Van den Wyngaert在其反对意见中也重申了“荷花号案”中法院的观点：“国家的一种‘消极惯例’，即不提起刑事诉讼，本身并不能被视为法律确信的证据。弃权可由许多其他因素解释，例如礼貌、政治考虑、务实关切和缺少域外刑事管辖权。只有当这种弃权是基于有关国家的有意识决定，这种惯例才能产生习惯国际法。”*《国际法院案例汇编》(2002)，第145页。

国际法院在“北海大陆架案”中曾指出，有许多国际行为，例如在礼仪和礼宾方面，几乎总是得到实施，但其动机仅仅是出于礼貌、方便或传统的考虑，而不是出于任何法律责任感，因而不能形成习惯国际法。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院重申了“北海大陆架案”中的观点：“……若要形成新的习惯规则，不仅有关行为必须构成既定惯例，还必须伴随有法律必要确念。采取此类行动的国家或能够对此类行动做出反应的其他国家，必须使自己的行为是以下列形式进行：‘证明这样一种信念：这一实践是由于存在法律规则而具有强制性。这样一种信念的必要性，即主观因素的存在，包含在法律必要确念的概念中。’”

由此可见，法律义务感(接受为法律)是区分一般常例或习惯的核心因素，正如《奥本海国际法》中所认为的，如果某种行为的一种明显和继续的惯行是在这种行为按照国际法是必需和正当的这个信念之下形成的，这才构成习惯(习惯国际法)。[10]

(三)两要素之间的关系与证据的表现形式

无论是从国际法院的判决还是学界的普遍共识来看，形成习惯国际法的两个要素总是相生相伴，互相关联。国际法院将习惯国际法的两个组成要素描述为“非并列存在的两个实体，而仅是同一现象的两个方面”[11]。这种紧密关联性像是一枚硬币的正反面，彼此相互独立，但又不可分割。但不容忽视的是，尽管两个要素密不可分，在识别一项习惯国际法规则时仍然要将两者单独调查，因为就识别本身而言，每一个要素在概念上都是单独的。

对于两要素的识别必须体现在客观的表现形式上。相比国家惯例的识别，对法律确信的识别显然更有挑战。考量一国的国家惯例可以从其反复多次的国际实践中寻得，但要想考量这一实践是基于法律的义务感而为之无疑就困难重重。因此，为了确认一国的惯例具有法律确信，必须将这一考量落实到客观的证据形式当中，[12]尽管想要做到百之百地确定存在这种确信是不可能的。对于国家惯例和习惯国际法的证据表现形式，在学界中有较为广泛的讨论，两者在总体上相对一致。最近，联合国国际法委员会在关于“习惯国际法的识别”工作的一读结论草案中的结论6和结论10中已有提及，具体参见表1。

表1 国家惯例和习惯国际法的证据表现形式对比

从表1可以看出，国际法委员会对两要素证据形式的考虑，证据形式的前后顺序体现出某一项行为对于体现某一要素的重要程度。无论如何，一国的外交行为和信函更能体现一国的国家惯例，而以国家名义发表的公开声明则更能体现国家的法律信念。这种区分对于识别与确定习惯国际法很有价值。此外，不难发现，国家惯例的证据形式和法律确信的形式之间存在一些共同点，即两个要素有时可能出现于同一材料之中。即便如此，仍然应当依据单独审查的理念对每一个要素进行单独的识别。

除此之外，国家的不作为或消极行为，均可以作为国家惯例或法律确信的证据形式，这对于行为习惯国际法规则至关重要。如果一些国家的行动(或声称其有权采取行动的做法)得到其他国家默认，由此即形成国际法许可性规则；如果遇到抗议，则争议行为的合法性至少是可疑的。[13]在“荷花号案”中，常设国际法院认为，只有一个国家基于认为不作为是国际法所要求而不采取行动时，这种不作为才可能形成习惯国际法。因此，并不是只有国家的积极行为才能成为形成习惯国际法的证据，消极的不作为在一定程度也可以形成国家惯例或法律确信。

二、识别与确定习惯国际法的辅助方法

《国际法院规约》第38条第1款(卯)项规定：司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。由此可见，不同于国际条约、习惯国际法和一般法律原则本身就作为国际法渊源，司法判例与权威的公法法学学说在识别与确认习惯国际法规则中仅作为辅助手段，起到补充作用。

(一)司法判例

司法判例(judicial decisions)在识别与确认习惯国际法方面发挥着双重作用。一是判例本身可以作为国家惯例或是法律确信的证据表现形式；二是在争议中涉及习惯国际法的适用时，判例某项规则的审查可以成为确认习惯国际法的辅助手段。司法判例，包括国际性司法机关的判例以及各国国内法院的判例。毫无疑问，国际法院作为联合国的主要司法机关，其判例的重要性不言而喻。根据联合国国际法委员会秘书在第六十八届会议时对备忘录的统计，在国际法院自1947年7月31日至2015年12月31日发布的所有667项命令、判决和咨询意见中，有64项明确讨论了或适用了习惯国际法。*联合国《第六十八届会议，秘书处备忘录》(A/CN.4/691)，2016年，第8页。尽管在具体的案例当中，国际法院有时难以对习惯国际法的形成提供详尽的回答，但仍在确定习惯国际法规则方面提供了真知灼见，尤其是对具体规则的“物质要素”和“心理要素”的分析阐述，对既有规则的重复肯定与重复援引。

应当说，国际法院对习惯国际法的指导是有限的，但绝非毫无意义。正如上文所述，“荷花号案”、“北海大陆架案”等判例中都对习惯国际法的构成要件进行了不同角度的阐明。例如在“荷花号案”中，常设国际法院强调了只有基于法律义务的放弃刑事诉讼才能构成习惯国际法。在“北海大陆架案”中，国际法院认为除了既定的惯例，还必须是以特定形式进行，即这一实践是由于存在法律规则而具有强制性。因此，有关国家必须感知，它们是在遵守一项法律义务。

另外，国际法院在审查一项习惯国际法规则时也会依据不同的情形采用不同的方法。国际法院院长在阐述法院对习惯国际法所采取的办法问题时曾表示：“要确定习惯国际法规则的存在，必须具备‘既定惯例’以及‘法律确信’。然而，在实践中，国际法院从来不认为有必要针对某一特定案件中据称属于习惯性的每一条规则进行这样的调查，而是利用最佳和最快捷的现有证据，确定是否存在此种习惯规则。有时，这需要对习惯要件本身进行直接审查，而更多的时候只需依靠经过审议的各国和国际法委员会等机构所表达的意见，以认定习惯法规则是否存在，其内容是什么，或者至少将以书面形式明确表达的规则作为要点，以此来框定和指导对习惯要件的调查。”[14]有观点认为，国际法院和其他国际性法院在处理每宗案件时越来越多地依赖先例，而不是对相同的原则的习惯法地位反复进行详细分析。[15]这样的做法往往会引发质疑，认为国际法院在对习惯国际法的认定方面有着太大的随意性，因为这与认定习惯国际法规则中法律概念的灵活性不同，毕竟认定程序越简单越容易导致司法肆意。但应当注意的是，在国际法院的司法实践中，对于被认定规则或实践存在显而易见的、无须过多证明的情形，采取更为直接的认定方法也无可厚非。*参见《以核武器进行威胁或使用核武器的合法性》的咨询意见，“加布奇科沃-大毛罗斯项目(匈牙利/斯洛伐克)案”的判决。国际法院的判例没有“先例”效力，不具有创设法律的职能。*《国际法院规约》第59条规定，法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。国际法院在过往司法实践中所作的裁决不能被认为是识别与确认习惯国际法规则的金科玉律，更何况习惯国际法始终是不断发展的，如同置身于流动的河水之中，或许在裁决作出之时已然变化。

由于《国际法院规约》中并没有对“司法判例”给予明确的定义，因此对于国内法院的判例能否被认为是(卯)项规定下“司法判例”的范畴，学界有着不同的看法。正如有的学者指出，司法判例包括国际性法院的判例和国内法院的判例，这两者作为确定法律原则的补助方法是不同的。[16]而有的学者则认为，司法判例应当指国际司法机构的判例，不包括国内法院的判例。[17]事实上，从国际法的角度来看，国内法院作为发挥司法职能的单位属于国家机关，任何司法判决都属于国家行为，可以构成国家惯例，因此都有可能与认定习惯国家法规则有关。在国际法院的司法实践中，也不乏引用国内法院判例的做法。例如在“诺特博姆案”中，国际法院在涉及外交保护的适用时指出，必须确定哪些习惯国际法规则适用于以归化方式获得国籍对第三国的可适用性。在这个问题上，国际法院考虑“第三国法院”的惯例，并认为这样的惯例表明了该国的观点。又如在“逮捕证”一案中，国际法院在讨论战争罪或危害人类罪方面是否存在豁免例外时，回顾了当事方基于英国法院和法国法院判决的论点。

尽管联合国国际法委员会仅暂时一读通过了一套关于习惯国际法识别的16条结论草案，但从其结论草案中可以看出对于国内法院判决作为确定习惯国际法规则的辅助手段的态度。其结论13的第2款规定：也可酌情考虑将各国法院涉及习惯国际法规则的存在及内容的判决用作确定此类规则的辅助手段。*联合国《大会正式记录，第六十八届会议，补编第10号》(A/71/10)，2016年，第105页。“可酌情考虑”(Regard may be had, as appropriate)的措辞则体现了委员会对于国内法院判例的审慎态度。考虑到国内法官的国际法素质，以及一国法院会受到潜在特定习惯国际法规则的影响等因素，国内法院的判例显然不能与国际性法院的判例相提并论。这也在国际法院的司法实践中有所体现，在国际法院讨论或适用习惯国际法的64项裁决中，有13项提及国内法院判决，而仅有3项判决被视为国家惯例的证据或法律确信的证据。*三项裁决分别是：“诺特博姆案”(列支敦士登诉危地马拉)、“逮捕证案”(刚果民主共和国诉比利时)和“国家管辖豁免”(德国诉意大利：希腊参加)。

(二)司法学说

各国权威最高之公法学家学说(teachings)，是指各国最权威的国际公法学领域学家的论著。相比于一同作为辅助手段的司法判例而言，司法学说对于国际法原则(习惯国际法规则)存在与否的证明效力显然更低。不可否认的是，几个世纪以来，司法学说对于国际法的发展有着重要的意义。正如有的学者指出，在大量的国际惯例和司法判例存在之前，国际法领域内的学者占据了首要的地位。[18]虽然随着条约的不断发展，司法学说的作用已不再如同昨日，但仍然是识别和确认习惯国际法规则的有用参考。

司法学说的价值主要可以体现在三个方面：收集评估国家惯例；识别国家惯例的差异和具体规则的可能缺失或发展；评估现行法律。Gary法院曾在“Paquete Habana案”中认为：司法法庭求助于这些著作，不是为了知晓作者关于法律应该是什么的猜测，而是为了求得关于法律实际上是什么的可靠证据。*Paquete Habana; The Lola, 175 U.S. 677 (1900).从国际法院的司法判例来看，国际法院在争议中寻求法律依据时极少会援引某一学家的论著，但往往会出现在一些个别意见或反对意见中。*例如“检察官诉沙伊诺维奇等人案”(IT-05-87-A号案件)判决书第1647段，“检察官诉Ntakirutimana案”(ICTR-96-10-A号和ICTR-96-17-A号案件)判决书第518段。

值得注意的是，对于司法学说作为辅助手段应当持十分谨慎的态度。委员会一读的结论草案中使用“可作为”(may serve as)的措辞反映了这一观点。*Conclusion 14: Teachings of the most highly qualified publicists of the various nations may serve as a subsidiary means for the determination of rules of customary international law.即便是各国权威最高之公法学家也无法绝对脱离其本国立场或个人主观立场，因此对于论著中梳理的国家惯例及规则应当审慎参考。此外，论著质量的良莠不齐也不得不引起我们的警觉，也无疑降低了司法学说的证明效力。相比之下，国际法委员会在各项专题工作中产生的评注或意见往往会更加得到国际法院的重视。例如国际法院曾屡次提及《国家对国际不法行为的责任条款草案》，在“对刚果境内的武装活动案”中，国际法院提及了条款的第4、5和8条。又如在“《防止及惩治灭绝种族罪公约》适用案”中，国际法院大量援引了国际法委员会关于国家责任的条款。

三、条约对识别与确定习惯国际法的作用与关系

条约是国际法最为主要的渊源。在国际社会中，由于不存在超国家的机关，世界各国通过签订双边或多边条约体现其协议意志，成为各国展开国际交往的核心手段。在以条约为主导的国际规则体制下，习惯国际法作为最古老的国际法渊源仍然发挥着至关重要的作用。囿于篇幅，笔者无意讨论条约与习惯国际法效力之间的互为与冲突关系，而意在从识别与确认习惯国际法的角度试图厘清两者的相互关系。

(一)条约可以对现有的习惯国际法规则进行编纂

习惯国际法是“不成文”的国际法渊源，而条约的成文法特性恰好可以弥补习惯国际法碎片化的本质。正如有学者指出，当代的习惯国际法尽管不成文，但它却与成文法有严格的对应关系。这种对应关系主要体现在条约对习惯国际法的编纂，也即是某项习惯规则存在的可能证据。条约中的单一条款或多条条款可以单独或一并反映一项习惯国际法规则的内容，条约本身可以作为识别习惯国际法规则的载体。

例如，海盗罪作为一种古老的罪行，是国际法体系中最早出现的国际罪行。19世纪初期以来各西方国家针对海盗行为制定的相关法律使其逐渐成为关于海盗犯罪的习惯国际法。最先将海盗罪法典化的国际公约是《公海公约》，第一次对海盗行为进行了界定，*1958年《公海公约》第15条。另外，《公海公约》在公约序言中提及“深愿编纂关于公海之国际法规则”以及“下列条款，概括宣示国际法上之确定原则”也体现了条约对于习惯国际法的编纂。这为控制和打击海盗行为提供了参考依据。再如，灭绝种族罪一直以来属于国际社会所深恶痛疾的罪行。1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》的通过将这一国际习惯上所禁止的行为加以界定，公约第1条规定，“缔约国确认灭绝种族行为，不论发生于平时或战时，均系国际法上的一种罪行，承允防止并惩治之”。

与此同时，习惯国际法可将国际条约中的规则扩大适用到缔约国以外的国家。《维也纳条约法公约》第38条规定，本法第34条至第37条之规定不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际法习惯规则。事实上，对于习惯国际法的编纂通常可以视为对公认此种习惯法规则的拟订，这甚至为非公约缔约国的国家所承认。这种及于缔约国以外的效力早经国际社会所承认，若干国家间缔结的条约可以订立一条规则或者确立一种有关领土、河流或海事的制度，后来为其他国家普遍接受，成为对其他国家有拘束力的习惯，例如关于陆战规则的海牙公约、瑞士中立协定以及关于国际河川及海道的相关条约。*《维也纳条约法公约草案评注》第34条第(1)段。

正如上文所提及的灭绝种族罪，1951年《〈防止及惩治灭绝种族罪公约〉例外问题的咨询意见》中曾明确提出，“公约包含的原则是被国际文明社会所认可的、约束国家行为的准则，无视任何国家的分歧意见”，“即使没有条约义务，文明国家亦公认有普遍约束力的原则”。在1993年的前南斯拉夫国际刑事法庭各判决中，再次确认了“灭绝种族罪”被视为“习惯国际法”与“国际绝对法”所认定的罪行之一。换言之，任何国家皆不得违反《防止及惩治灭绝种族罪公约》的规定，而即使是未签约国，实施种族灭绝行为的个人也必须担负责任。值得注意的是，这些受约束的国家并非与条约的缔约国存在任何条约关系，受规则拘束的原因来源于习惯国际法，而不是条约。正如国际法院所确认的，习惯国际法“独立存在”，即便某条约中有与之完全相同的规则，也不例外。

由此可见，条约对于习惯国际法的编纂不仅在形式上满足了国际社会处理重大问题以及各国间解决争端的规则需求，而且还在一定程度上丰富了习惯国际法的内涵，促进了习惯国际法的发展。

(二)条约可以创设新的习惯国际法规则

如上文所述，习惯国际法规则的形成需要同时满足“物质要素”(一般惯例)和“心理要素”(法律确信)，而条约本身既可以作为一般惯例形成的证据，也可以作为法律确信满足的证据，因此在理论上确实存在这样的创设方式。

有的学者表达了对这种创设习惯国际法规则形式的不同意见，认为条约只是约束当事国之间的合同，对于作为习惯国际法规则的证据也只能限于当事国有意在条约中体现习惯国际法，对于新的习惯国际法规则的创设也只能限于非条约当事国的国家同意条约中的具有习惯国际法规则性质的条款。[19]另一方面，有的学者认为国际条约更容易满足法律确信的要求，因为条约条款本身对于习惯国际法规则的表达比任何国家实践都要更有说服力。也就是说，条约中的任何条款都是对法律确信的一种表达。[20]更有学者认为条约是习惯国际法规则的先驱，并为习惯国际法规则的形成提供了丰富的养料，而原本的条约属性已经渐渐泯灭。[21]

事实上，国际法院在“北海大陆架案”中也确认这个过程完全有可能发生，且实际上不时地发生，并认为这已经构成了公认的习惯国际法新规则形成的方法之一。但是，在“北海大陆架案”中，国际法院也提醒这种结果不能轻率地视为已经达成，并且应当确定条约中的规则已经产生了习惯国际法规则的效果，“其必要前提是，相关规定应在任何潜在情况下均具备根本的规范制订性质，能被视为构成一般法律规则的基础……一个不可或缺的条件是，即便所涉及的期间非常短暂，国家实践，包括那些利益特别受到影响的国家的实践，应与所援引的规定一样，是广泛的且实质上统一的，而且其发生方式也表明，所涉法律规则或法律义务得到了普遍承认”*《国际法院案例汇编》(1969)，第41-43页。。

但是，并不是说国际条约中频繁出现的规则就一定表示该规定已经发展成为一项习惯国际法规则，这点需要注意。在国际实践中，最为经典的例子就是最惠国待遇规则。尽管最惠国待遇规则在商事条约中十分普遍，但是仍没有证据显示这项规则已经成为一项习惯国际法规则。因此，普遍认为只有条约才是最惠国待遇规则的效力来源。

四、结 语

不言而喻，识别与确定习惯国际法的困难源于其作为不成文法的性质。将这一工作任务写进《联合国国际法委员会规约》中的第24条也证实了这一点。实际上，对于习惯国际法规则的识别与确认还应当从其本质要素出发，即作为物质要素的国家惯例和作为心理要素的法律确信。更重要的是，在识别与确认的过程中，应当注重两要素的证据形式，尤其对于法律确信的审视过程中，不能流于表面，更应该从以国家声明为主的证据形式中寻找。此外，司法判例与司法学说作为确认习惯国际法的辅助手段在实践中仍有很大的用武之地，国际法院对于先前判例中论证推理及结论的直接“审视”将成为确定习惯国际法规则更为直接的手段。另一方面，条约与习惯国际法之间相互促进又相互补充，随着条约的不断发展，更多的习惯国际法规则体现在条约当中，而条约也为习惯国际法的识别与确认提供了保障。

应当说，即便是在国际条约作为国际规则的主要形式的今天，习惯国际法仍然扮演着举足轻重的角色。从上述诸多国际法院案例可以看出，对于习惯国际法的理解和适用往往对于国际争端的解决至关重要。随着我国“一带一路”倡议的不断推行，国际交往日益紧密，国际摩擦难免时常发生。因此，对于习惯国际法的识别与确定的研习有利于我国正确理解和适用习惯国际法，从而积极掌握国际争议解决的主动权。

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2017-05-09

张炳南(1989-)，男，博士研究生；E-mail：frankzbn@126.com

1671-7031(2017)04-0026-08

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