实际施工人的法律定位和诉讼途径

诸葛明+吴贞艳

摘要：最高人民法院出台的法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），赋予了实际施工人提起诉讼，保护自身权利不受侵害的权利，但法律理论对实际施工人基本法律范畴的研究相对滞后。实践中随意扩大解释，滥用实际施工人之诉讼权利，意图损害承包人、发包人利益等现象层出不穷。因此，从法律范畴内对实际施工人的研究亟需加强。

关键词：实际施工人；法律定位

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）23-0150-02

一、实际施工人的涵义

现如今建筑市场上转包和违法分包的情形非常多，有的工程经过多次转手，最后的承包人如果根据合同的相对性只能告他的上家，而不能突破合同相对性去找总包甚至发包方，一旦总承包方怠于行使权利索要工程款，中间商赚了差价也不去找总包，那么最后手的实际干活的没有办法取得工程款，甚至发生民工自杀讨薪等极端事件，社会矛盾日益加深，在这个背景下，为了保护农民工的利益，最高院制定了《解释》，其中的26条就规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在一定的条件下可以突破合同的相对性，赋予民工特殊的救济途径。

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》将实际施工人定义为：“‘施工人概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人《合同法》中的‘施工人是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了‘实际施工人的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。最高人民法院冯小光法官认为实际施工人这个表述是《解释》创设的新概念，他认为意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，有可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等。通俗一点讲，就是在上述违法情形下，实际施工人是指最终实际完成施工任务的单位或者个人。

二、实际施工人的表现形式

实际施工人不是建设工程施工合同的当事人，而是游离于合同以外的第三人，以隐名第三人的身份与合同当事人发生法律关系，并参与到施工过程中，这个概念是《解释》创制的，应当谨慎行使，不得随意扩大解释，一般在合法的专业分包中的承包人、不具有合同主体身份的施工队、班组成员等的，不能认定为实际施工人，同时也不能基于此身份地位享有相应的诉权。实践中，实际施工人具体的表现形式通常有以下三种：

（一）借用資质或“挂靠”

实际施工人在承接工程的过程中，经常因为资质不够或没有资质，通过借用符合资质条件的施工单位的资质进行招投标、签订施工合同等行为，约定向挂靠单位缴纳一定比例的管理费，然后自行组织施工，出借资质方一般不进行任何经济、技术、管理的支出。

（二）非法转包

即承包单位承包工程后，通过将整个工程肢解，分别转包给实际施工人，或者将工程整体转卖给他人，收取一定的费用，而其自身并不实际参与施工管理，不参履行合同约定的义务。

（三）违法分包

如果总包和发包方在合同中约定由发包方进行专业分包，或者总包进行专业分包的必须征得发包方的同意，除此之外，总承包单位应当将工程的部分工程分包给有专业资质的分包单位，但是工程的主体结构必须由总包单位完成，禁止将工程发包给不具有专业资质的单位，也禁止分包单位将工程再行发包，在这种法律关系中，违法分包人是实际施工人的表现形式之一。

三、实际施工人法律地位的认定

我们可以从以下几个方面认定实际施工人的法律地位：

（一）是否存在非法转包、违法分包、挂靠合同

书面合同不是认定实际施工人的唯一标准，但是是否有非法转包、违法分包、挂靠合同，这是认定实际施工人的主要标志。但实践中有些仅仅是口头约定，不能否认它的真实性和有效性，仍需要结合其他法律事实综合予以认定。

（二）是否投入了相关人员

实际施工人往往资质不够或没有资质，但是也会组建现场项目管理团队，一般主要由预算员、资料员、安全员等组成，对现场施工进行综合管理。

（三）是否进行了工程款的投入和支出

建筑行业普遍垫资的现实情况下，实际施工人往往需要自己筹集资金，缴纳保证金、支付工人工资、支付材料商款项等，有无向合同相对方缴纳管理费等综合判断其是否对工程进行资金方面的投入。

（四）是否实际编制竣工结算材料

一般由实际施工人编制、实际签字确认、报送相关竣工结算资料等文件，因此通过上述文件的签字等也可以间接证明该工程的实际施工人。

四、实际施工人诉讼途径的思路

（一）以合同相对方名义进行诉讼

如果合同相对方在收到发包方、或总承包商的工程款后，并没有拖欠实际施工人相应工程款，将发包方支付的工程款及时转给实际施工人，能够积极配合实际施工人进行诉讼，此时实际施工人就不必披露转包、非法分包、挂靠的事实，因为这时候施工合同是有效的，直接让合同相对方起诉，不仅可以要求支付拖欠的工程款及逾期利息、违约金，还可以主张要求赔偿因违约造成损失，要求发包人赔偿对第三方违约损失、预期利润损失，还可以要求该工程的优先受偿权。但是也要注意一点：工程款收回后也要经过总包方审批后才能收到，若相对方本身经营困难、负债累累、有其它诉讼债务，则此工程款有可能被其它债权人保全或查封，实际施工人有回收不到剩余工程款的风险。

（二）以实际施工人自己的名义起诉

《解释》第二十六条为保护农名工的权益做出了相关规定，第一款规定原则上不能突破合同相对性，人民法院应当依法受理实际施工人起诉转包人和违法分包人，因为他们是合同当事人双方，起诉也是不需要司法解释的，只有在农民工权利无法得到保障的特殊情况下，如在发包方可能欠付工程款，作为合同相对方有破产、债务严重等可能影响实际施工人的权益的情形下，才可以突破合同相对性，不能随意作扩大解释。同时要注意的是，披露实际施工人的身份有一定的法律风险：如果认定为转包，则实际施工人也有过错，在总包承担违约责任后，实际施工人也要按照相应的过错承担责任；如果是挂靠的，挂靠合同和总承包合同均为无效，虽然合格工程可以参照总承包合同支付，但所有的损失还是由实际施工人和总承包人共同承担。

五、小结

综上所述，实际施工人制度是在建设工程市场极为混乱的情况下保护农民工利益、维护社会稳定的权宜之计，而非长久之计。因此在保护农民工的利益时，也要防止其滥用诉权，更要对其行为责任进行约束。

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