侵权行为引起的连带责任之诉讼管辖与仲裁管辖选择适用

摘 要 对于该侵权中涉及仲裁协议外第三人，案件是由人民法院进行管辖还是由仲裁机构进行管辖则因为存在涉及该仲裁能否约束该侵权第三人而在争议。本文认为，这一问题需要从侵权引起的连带责任的性质与特点入手，而非因仲裁协议的相对性无法约束第三人而将案件全部交由人民法院管辖。

关键词 侵权行为 连带责任 诉讼管辖 仲裁管辖 共同诉讼

作者简介：曹莹，中国政法大学。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.050

对于侵权行为引起连带责任的特殊情形，也即至少一个侵权行为人与被侵权人之间存在与该侵权行为有关的仲裁协议，或与该侵权行为有关的合同之中存在仲裁条款，由于被侵权人可以选择起诉部分侵权行为人，因此若与部分侵权行为人存在仲裁协议或仲裁条款的被侵权人以此请求对争议进行仲裁时，法院不应以该仲裁协议或仲裁条款的相对性无法约束其他侵权行为人为由将案件的管辖权确定为人民法院诉讼管辖。

一、《侵权责任法》第八条情形

案例广元市农业局与广元艾妮尔电动自行车有限公司、广元市祥祾商贸有限公司、广元市昌弘汽车维修有限责任公司租赁合同纠纷案（【2016】川08民终986号） ，广元市中级人民法院以“广元市农业局以租赁合同纠纷将三被上诉人列为共同被告，向原审人民法院起诉诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项的规定”为由驳回。

案例广西牛龙冷冻食品有限公司与南宁市西乡塘区人民政府安吉街道办事处屯渌村民委员会、吴政及第三人马海英一案 （【2015】南市立民终字第3号）中，被侵权人仅将与其不存在约定仲裁管辖的两个侵权行为人列为共同被告，二审过程中南宁市中级人民法院裁定由人民法院诉讼管辖。

以上两个案件分别反映了在我国司法实践之中就存在合意的共同侵权行为引起的连带责任的以下处理意见：

其一，人民法院认为此类情形应适用类似的必要共同诉讼，而非固有的必要共同诉讼，也即被侵权人可选择起诉全部或部分侵权行为人请求损害赔偿。

其二，人民法院否定了此情形下被侵权人以仲裁协议不能约束部分承担连带责任的侵权行为人企图规避仲裁管辖而直接适用诉讼管辖的选择。

由此两点结合来看，目前司法实践之中应该是对有无仲裁协议约束的侵权行为人采用“尘归尘，土归土”的管辖方法，即对于与被侵权人之间存在约定仲裁管辖的侵权行为人，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条，被侵权人无论是选择违约还是侵权作为诉的理由都应由仲裁进行管辖。而对于不存在仲裁管辖约定的侵权行为人与被侵权人之间，仍对仲裁协议之相对性才审慎态度，之间的争议可通过另诉方式由人民法院管辖。

此种处理方式在学理之中并无不当，但在实践之中容易引起法院和仲裁庭作出相互矛盾的处理。

然而笔者认为，此种问题完全可以通过以下措施避免：其一，未签署仲裁协议的第三人可以通过作为证人参与到仲裁程序之中以帮助仲裁庭认定事实。其二，美国法院的做法也值得借鉴，如“法院可能中止目前针对第三方进行的诉讼程序，直至仲裁协议当事人之间仲裁的仲裁庭作出裁决；在加利福尼亚州，法院也有可能根据有关法律，在仲裁协议的一方当事人与不受仲裁协议约束的第三方的诉讼完结之前，裁定中止已经开始的仲裁程序” 。此外，根据我国《民事诉讼法》司法解释第93条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实与已为仲裁机构生效裁决所确认的事实当事人无需举证证明，可以有效避免仲裁裁决与法院判决间的冲突。

值得注意的是，在此种连带责任情形之中，存在一种特殊的情况，即在被侵权人与一方侵权行为人的包含仲裁条款的合同之中约定有或特别提及另一侵权行为人的义务，使得后者成为了同一仲裁协议下的其他协议方。这一特殊情形可适用《自贸区仲裁规则》第37条。首先，该其他协议方加入仲裁的程序只能依靠申请人或被申请人已申请追加；其次，在仲裁庭组成之前请求追加的，对于是否追加的决定权在仲裁机构秘书处，而不以申请人、被申请人、被追加人之全部同意为条件；再者，在仲裁庭组成之后请求追加的，需要增加被追加人放弃重新选定仲裁员并认可已进行的仲裁程序的限定条件，不以申请人、被申请人、被追加人之全部同意为条件。

此种处理方式法理依据在于“禁反言原则”，即被侵权人针对的未明显出现在仲裁协议中的侵权行为人的侵权主张实际上是对其合同义务违约主张，因此不应允许被侵权人一方面主张该侵权行为人因为其违反合同义务而承担责任。

二、《侵权责任法》第十一条情形

此种情形是侵权人之间的关联性最弱的情形，侵权人可能只是由于偶然的原因而使得两个侵权行为的发生结合在一起，并没有合一确定事实的必要性，至于侵权人之间内部责任的分担也无需与侵权人与被侵权人之间的外部责任在同一个案件之中予以确定，应适用诉讼制度中的普通共同诉讼。

笔者认为，仲裁协议的双方当事人完全可以正常按照仲裁协议申请仲裁解决争议，对于未签订仲裁协议的双方当事人之间的纠纷则可以提交法院进行诉讼。

三、由侵权行为引起之连带责任的特殊情形

（一）特殊情形一：侵权行为人之间存在关联关系

此种情形具体是指A与B之间签订有仲裁协议，在合同履行过程中，B与同B有关联关系的C一同对A实施侵权行为，造成A的损失。

这一案件的实例为1999年美国WP公司与吉化公司的案件。在本案中最高人民法院认为WP公司对吉化公司与淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉，虽然美国WP公司与吉化公司之间存在仲裁协议，但是该协议不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，最高人民法院最终确认法院对本案的管辖权。

我们可以看出实施共同侵权行为的淞美公司与吉化公司之间存在紧密的关联关系，也即吉化公司是淞美公司的母公司。因此，笔者认为，纵然淞美公司与吉化公司是各自独立的法人，但是由于其存在紧密的关联关系，因此实际上很可能淞美公司是受到了其股东吉化公司的直接控制而实施侵权行为，因此，此二公司之間应被看作同一实体，其侵权行为也就是这一实体的侵权行为，故此应该要求作为子公司的淞美公司应受到其母公司吉化公司与美国WP公司之间仲裁协议的约束。

笔者认为，“公司人格否定理论”为这一观点提供依据的法理基础。“在国际商会仲裁第4131号案例之中，仲裁员认为：由于母公司对子公司签订协议上的绝对控制力以及在合同缔结、履行、终止上有效地参与，仲裁条款也视为被母公司所接受。母公司由于其在合同各个阶段的参与行为而表达了成为合同当事人的意图” 。而在本案之中，作为子公司的淞美公司虽然不是仲裁协议的签字方，但是其侵权行为受到母公司吉化公司也即签字方的控制，实际上失去了自身独立的法人人格，应该将其与吉化公司作为同一实体看待，笔者认为此时吉化公司与美国WP公司之间的仲裁协议的效力应该扩张至淞美公司，也即在本案之中三方当事人应适用仲裁条款而由仲裁委员会进行管辖。

在具有关联关系的公司共同侵权的案件之中，由于在该案之中一方因为关联关系而被另一方控制，实际上被控制方的法人人格已经在该案之中被控制方所吸收，侵权双方对于仲裁协议的存在均为知晓，纵然其中一方并非仲裁协议的签字方，但也不应再拘泥于已经在该案件中没有实际意义的已经消失的法人人格而限制其进入仲裁程序，在共同侵权人存在关联关系而一方与被侵权人订立有仲裁协议的情况下，应将仲裁协议效力范围作扩大解释，使得共同侵权人与被侵权方三方均受仲裁协议的效力规范，该侵权纠纷适用仲裁管辖。但是由于根据“公司法人人格否认理论”，此种情况下之所以将未签署仲裁协议或条款的侵权行为人强制合并入仲裁程序，是对于其独立人格的否认，因此在适时应注意对“关联关系”持审慎限制态度，即僅当共同侵权行为人之间存在控股关系、协议控制或一方的董事与高级管理人员在另一方占有多数席位等能够直接控制其生产经营活动的现象。

（二）特殊情形二：侵权行为人与被侵权人之间存在两个及以上仲裁协议

这里类型的实例为2012年西霞口船厂诉荷兰西特福公司、芬兰瓦锡兰公司合同欺诈案。该案之中最高人民法院以“案件为共同侵权行为，属于必要的共同诉讼，由于西霞口船厂与芬兰瓦锡兰公司之间的仲裁协议不能约束荷兰西特福公司，同时荷兰西特福公司与西霞口船厂的仲裁协议也不能约束芬兰瓦锡兰公司，涉案两份仲裁协议对各方不具有共同约束力” ，故认定人民法院对此有管辖权。

然而笔者认为，最高院裁判的基础即是建立在共同侵权只能适用固有的必要共同诉讼，以及仲裁协议的严格相对性的观点上。但笔者认为，如果在此情形之中于仲裁庭组成前引入“合并仲裁”或在仲裁庭组成后引入“合并审理”也不失为一种解决方式。

进行细致分析则可以发现此指存在两种情形：甲情形，侵权人B与被侵权人A之间存在仲裁协议，同时侵权人C与被侵权人A之间亦存在仲裁协议，侵权人B与C就侵权行为存在合意；乙情形，被侵权人A与侵权人B之间存在仲裁协议，侵权人B与侵权人C之间亦存在仲裁协议，B与C之间就侵权行为存在合意。

首先，对于甲乙两种情形的共同之处在于其中侵权人B与C之间对侵权行为存在合意，因此B与C之间的关联性较为紧密，对于合一确定案件事实以及BC之间的责任分担比例的必要性较为重要，因此，笔者认为在此两种情形之中宜将当事人ABC的侵权案件置于同一程序之中一并解决较为妥当。

其次，由于此两种情形之中都存在两个及以上的仲裁协议，因此不同于前述第一种情形，被侵权人与侵权人之间，或侵权人与侵权人之间都存在这将争议提交仲裁的合意，在此情形下，如果两个仲裁案件被同时申请，笔者认为，在仲裁庭组成之前可以参考适用合并仲裁，也即根据《北京仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）第29条，该规则可以在两种情况下适用：其一，该合并仲裁可以由仲裁委员会提出，但是需要经过各方当事人集体一致同意才可适用；其二，该仲裁合并之申请由一方当事人提出，仲裁委员会认为必要时，但在此种情况下无需各方当事人一致同意即可适用。但如果仲裁案件的仲裁庭已经组成，则可以参照适用《北京仲裁委员会仲裁规则》（2015年版）第28条合并审理之规定，然而由于仲裁员已经选任，仲裁庭已经组成，因此适用该规则的条件较上一规则更为严苛，仅在满足全部三个条件的情况下才可适用。

注释：

案例选自北大法宝，【法宝引证码】CLI.C.8719474.

案例选自北大法宝Case Share.

林一飞.论仲裁与第三人.法学评论.2000（1）.

杨秀清、韦选拾.仲裁协议效力扩张若干问题研究（第十一辑）.仲裁研究.2007.12.

许超.试析涉外合同欺诈案件诉讼与仲裁管辖权之冲突与解决（第128辑）.仲裁与法律.2015.32.