中国古代法律起源问题研究

杨玉玉

[摘要]中国古代法律起源于部落战争和祭祀活动，部落战争的掠夺性和征服性，决定了由战时军法演变而成的“刑”具有残酷性，而源于祭祀活动的“礼”，具有仪式性和程序性，以血缘关系为纽带，具有温情的一面。文章通过分析中国古代法律的含义、法律起源的途径、中西方法律起源的对比，提出中国古代法律的价值取向，认为“刑”是中国古代法律的主题，礼法并用。

[关键词]战争；祭祀；法律起源

一、中国古代法律的含义

东汉许慎的《说文解字》对法的解释是，“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”法从字形结构看，包含三个部分，分别是水、廌和去。“法刑通用”是中国古代法的第一层含义，“平之如水”解释了中国古代法的第二层含义，即像水一样平静、公平，“廌，所以触不直者去之，从去。”庸，是一种上古神兽，叫獬豸，传说司法官皋陶经常使用獬豸来处理判断疑难案件，这个神兽能够明辨是非，用独角抵触无理的一方，做出正确的判断。所以中国古代法的第三层含义，即明辨是非，神明裁判。

二、中国古代法律起源的途径

中国古代法的含义里既包含中国古代法的价值取向，也包含了中国古代法最早的雏形，即刑。《左传》中说到，“国之大事，在祀与戎”。国家的大事，无非祭祀和战争，而中国古代法律的起源，更是同战争和祭祀这两件大事密不可分。中国古代法律起源的第一个途径可以概括为“刑起于兵”，部落战争催生了中国古代法。

（一）刑起源于部落战争

黄帝时期，部落战争日益频繁，部落之间相安无事、和平相处的状态被为了抢夺土地、食物和人口的战争打破，而这一时期的战争与原始社会的血亲复仇已经开始有了明显的区别，战争的目的变为掠夺和征服。经济上为了掠夺物资和人口，维护本部落的经济利益和發展；政治上为了使其他部落对本部落首领俯首称臣。而为了巩固本部落的支配权和宗主的地位，战争旷日持久地进行，中国古代法就是在这样的历史条件下起源、产生的。在这一时期有两场非常重要的战争。

1.涿鹿之战

涿鹿之战，距今约5000余年，是黄帝部族联合炎帝部族，与来自南方的九黎族蚩尤部族在今河北省张家口市涿鹿县一带所进行的一场大战。传说蚩尤有81个兄弟，他们全是猛兽的身体，铜头铁额，吃的是沙石，凶猛无比。蚩尤族擅长制造兵器，部落成员都骁勇善战，这样的一个氏族部落极具攻击性和掠夺性，进入华北地区后，与炎帝部族和黄帝部落发生了很多次冲突，其中最具历史意义的一场战争就是涿鹿之战。涿鹿之战的结果是，黄帝炎帝部落联盟战胜了蚩尤部落，杀死了部落首领蚩尤。战败方的结果是首领被处死。

2.阪泉之战

阪泉之战的战争双方是黄帝和炎帝。击败蚩尤后不久，黄帝和炎帝两大部族之间出现了争夺权力和利益的矛盾，部落联盟关系破裂，爆发了阪泉之战。由于参战的两个部落实力都非常雄厚，阪泉之战的规模非常壮观。黄帝部落和炎帝部落为了取得这次战争的胜利，都做了相当充分的准备，他们不仅调动了本部落的全部力量，还联合了其他部落作为盟军，部落的军队也有了象征性的旗帜和图腾。战争持续的时间久，作战规模大，带来的死伤数量也比之前的其他战争都要多。黄帝部落击败了炎帝部落，随后，黄帝部落又通过多起战争征服了诸多部族，巩固了宗主地位。

在两场战争中所使用的武器，从骨制用具变为石钺、石矛。武器的形状、种类也有了很大的变化，石制工具由粗糙变得精细，箭头从扁平状变为三棱状，更具有杀伤力。

在部落战争中有两个问题很重要，一个是对氏族成员的约束和控制，另一个是对战败方俘虏的处置。在氏族部落的战争中，战争双方都会投入大量人员，如何管理这些人员，如何保证战争的胜利，而如果战争胜利了，如何处置战败方，这都是当时的部落首领所考虑的问题，于是就产生了严明的军法。战时的军法具有了临时刑法的功能。战争结束后，用于战时的军法随生产力的发展被修改调整，用于处理氏族内部矛盾，逐渐转化为对全体氏族成员具有普遍约束力的法律规范。

（二）礼起源于部落祭祀

中国古代法律起源的另一条途径可以概括为“礼起于祭祀”，礼制要求的行为规范准则源于祭祀活动的仪式。东汉许慎的《说文解字》中对礼的解释说明是，“礼者，履也，所以事神致福也。从示，从豊，豊亦聲。”意思是说礼是一种行为准则，用这种规范的行为准则来祭祀鬼神，求得保佑和庇护。豊指的是祭祀使用的一种器皿和工具，说明礼这种行为准则与祭祀密不可分。

传统的祭祀活动既有祭祀内容的要求，又有祭祀仪式的要求，祭祀的内容有食物、玉帛等贵重的物品，还有活人祭祀这样的传统。人们认为部落的兴旺、繁荣和延续完全决定于天地鬼神的心情，所以如何去讨得神明的欢喜和保佑是部落的大事。祭祀的物品得精美、金贵、有价值，祭祀的流程必须庄重严谨，有具体的仪式程序要求，如此才能表达对神明的敬畏，这些行为准则就是源于祭祀的礼最早的雏形。起初不同的氏族部落关于祭祀有不同的行为规范要求，随着祭祀活动的不断完善，氏族部落的不断融合，逐渐被固定下来的行为规则开始具有普遍的约束力，逐渐发展成为具有约束力的习惯法。礼是维护部落首领权威的重要工具，依赖于部落成员对神明的敬畏之情，通过人们的敬畏之心约束人们的行为。

三、中西方法律起源对比

（一）西方法律起源的特点

古希腊和古罗马是西方法律文明的发源地，分析古希腊和古罗马法律的起源途径，就能总结出西方法律起源的特点。古希腊的法律起源于屡次的政治改革，改革的目的是为了解决平民和贵族之间的冲突和矛盾，改革的核心内容是废除贵族阶层享有的各种特权，按照标准划分公民的等级以及各自的权利义务，因此具有典型的政治性。而古代罗马，商品经济非常发达，土地不断扩展，商品交易频繁，法律起源于对商品交易中矛盾和纠纷的处理解决，关于买卖关系、借贷关系等有具体详细的规定，主要规范商品生产和交易行为，注重的是利益的调整和分配，以达成共识和合意的契约方式解决基本的社会矛盾和经济矛盾，法律起源具有经济性。古希腊和古罗马的法律都起源于平民与贵族的冲突，法律是平民与贵族长期斗争并相互妥协后而达成的社会契约。西方法律起源之初就更加注重民事功能，法与市民社会关系密切，不断协调平民和贵族的权利义务，法律是通过一种相对平和的方式演进而来，所以西方法律的起源具有民主性和契约性。endprint

（二）中国法律起源的特点

中国古代法律起源于部落战争和部落祭祀，礼刑并用，战时的军法和部落祭祀的仪式程序构成中国古代法律的雏形。

《尚书·甘誓》中记载了夏启讨伐有扈氏的军令，“有扈氏威侮五行，怠弃三正”“用命，赏于祖；弗用命，戮于社”。为了约束氏族成员，取得战争的胜利，部落首领发号施令，明确指出，服从命令英勇杀敌者，领功受赏；不服从命令、违抗命令者，遭受惩罚或被杀死，战时的军令内容清晰，赏罚分明，用来规范氏族成员的行为。

《汉书·刑法志》中记载了战时的军法，“故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”从“甲兵、斧钺、刀锯、钻凿、鞭扑”五种刑具就能够看出来战争和军法的残酷。

《尚书·舜典》中记载了战时的刑罚，“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄。汝作士，五刑有服。”中国古代的奴隶制五刑包括墨、劓、剕、宫、大辟，这五种法定刑由轻到重，构建了中国早期法律完备的刑罚体系，是针对违法忤逆者的处罚，刑罚的内容和执行方式残酷而又充满血腥，具有浓厚的残酷色彩。

起源于战争中的刑，仅仅只是中国古代法律的一个组成部分，部落戰争是中国古代法产生的外部原因，部落内部成员关系的变化是中国古代法产生的内部原因。起源于祭祀的礼以血缘关系为纽带，具有权威性和神圣性，侧重于对人的行为和思想的教化和规范，体现出中国古代法律温情的一面，因此中国古代的法律残酷而又温情。

四、中国古代法律的价值取向

中国古代的法律主要是通过原始社会末期部落战争中诞生的“刑”和祭祀活动产生的“礼”两种路径产生的，“刑”是中国古代法律的主题，通过刑罚加强政治统治，格外重视法律的威慑力和惩罚性，刑罚的种类、内容和执行方式都体现出来残酷的一面，主要用于惩治违法犯罪行为，侧重于事后的惩罚，“刑”通过刑事手段的制裁实现惩罚性的价值取向。

礼有亲属远近之分，有等级之分，与血缘关系密切相关。原始部落祭祀活动中的具体仪式和程序要求为中国古代法律的起源提供了最为直接的主要内容和核心精神，礼的血缘性和教化性塑造了中国古代法的内在价值。源于祭祀活动的礼基于人们对天地鬼神的敬畏之情，强调冥冥之中的神力和人伦亲情，要求敬畏神明、尊重祖先，具有权威性、神圣性和规范性，是维护统治者政治统治的有力工具，有利于巩固统治权威。礼的实施不仅依靠部落舆论和成员的内心确信，更有神权作为强有力的后盾，礼的社会功能侧重于教育和引导。礼的内涵和品质是中国古代传统法律的价值标准和方向指引，通过伦理教化和道德感召实现教育性的价值取向。中国古代法律礼法并用，残酷与温情并存。

[责任编辑：张东安]endprint