贪污受贿定罪量刑的修改与评析

摘要：对腐败行为的刑法规制是晚近我国几次刑法修正案的重点之一，2015年《刑法修正案（九）》的出台标志着对腐败犯罪的管控达到新的高峰，也是对党中央近年来反腐倡廉工作的积极呼应。2016年“两高”出台的司法解释进一步对《刑法修正案（九）》中关于贪污受贿犯罪的数额、情节以及从宽处罚等规定作了详细解释和说明，对规范我国的反腐司法实践有重要的推动作用。

关键词：贪污受贿；刑法修正案九；司法解释；定罪量刑

中图分类号：D914.392 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）05-0114-008

从2006年《刑法修正案（六）》开始，每次刑法修正都涉及对腐败犯罪刑法规制的修改完善，直至《刑法修正案（九）》达到高潮，这也是对十八届三中全会提出健全反腐倡廉法律制度体系的响应。《刑法修正案（九）》对腐败犯罪的刑法规制主要作了三个大的方面的修改和补充：一是对贪污受贿罪的定罪量刑做出重要修改，这主要体现在对《刑法》第383条的修改上，比如修改量刑标准和量刑档次，细化从轻、减轻、免除的处罚条件，增加终身监禁制度、罚金刑，删除行政处分内容等；二是严密行贿犯罪的刑事法网，加大对行贿犯罪的打击力度；三是完善腐败犯罪的预防性措施，增设从业禁止的规定。

《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）对腐败犯罪的修改是全方位的，不仅在理论上提出了终身监禁等一些崭新的课题，而且在实务上也亟须对如何适用数额加情节、如何适用从宽处理制度等予以明确。限于篇幅和主题，本文着重对贪污受贿罪的定罪量刑之修改作一解读与评析。

一、优化罪量要素配置：罪刑标准的重大调整

（一）贪污受贿罪定罪量刑标准调整的背景

将贪污受贿的定罪量刑标准由原来的固定数额修改为概括性数额加情节，这被有的司法界人士认为是此次修九的“最大亮点和最大要点”，“体现了立法的敢于担当和积极作为。”[1]12笔者认为，这种评价的原因主要有二：一是贪污受贿犯罪数额与量刑之间出现“尴尬”的困局由来已久，无法实现罪刑均衡（1），即在贪污受贿数额达到额度后，犯罪数额与量刑之间无明显的正比关系，贪污受贿数额差异对量刑不产生实质性影响，在不判死刑立即执行的情况下，犯罪数额越大，行为人获得的潜在量刑利益就越大。[2]二是在改与不改以及如何改的问题上，很长一段时间内争议很大，一方面有人担心改变数额标准就必然要提高贪污受贿犯罪入罪的数额标准，而提高数额标准很容易让社会公众产生党和国家要放松打击腐败力度的误解；另一方面司法机关也担心，一旦立法取消了贪污受贿犯罪的定罪量刑数额标准，那么司法机关就得通过司法解释来解决这个问题，而司法解释如果提高了入罪标准并因此引起社会公众的质疑的话，将使司法机关很难承担起这个政治责任。（2）

对定罪量刑标准的调整，当然不仅仅是受到社会公众关注和政治舆论压力这么简单，也是贪污受贿罪在长期刑事司法实践适用过程中的需求。1979年刑法对贪污罪和受贿罪的量刑规定在实际执行中出现不够具体、不好掌握、各地标准不一的问题。于是，1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，根据当时的社会经济发展水平，总结司法实践经验，采取数额化的方式，对贪污受贿罪规定了四个量刑档次。1997年全国人大全面修订刑法时，又根据当时的社会经济发展状况和司法实践情况，对各档数额标准作了调整。随着社会经济水平的提高和司法实践的发展，这种明确规定数额标准的法定刑方式暴露出一些问题，其中备受苛责的有两点：一是对于最高一档的数额规定造成实践中对于犯罪数额为一二十万元的案件和一二百万元甚至更多的案件量刑出现刑期相近的严重不平衡情况。二是贪污受贿类犯罪情况复杂，情节差别很大，其社会危害性大小不仅仅体现在数额的大小上，还体现在国家工作人员滥用职权或者给国家利益造成重大损失等情節上，所以单纯的“计赃论罪”，难以全面反映具体个罪的社会危害性。（3）

（二）修九和相关司法解释对贪污受贿罪数额和情节的修改

在前述背景之下，修九将贪污受贿犯罪由原来的只依据具体数额进行定罪量刑（4），修改为根据数额或情节进行定罪量刑，分为三种情况并相应地规定了不同的徒刑和财产刑。此外，还对数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，规定最高刑可处死刑（与无期徒刑选择适用）。（5）

修九自2015年11月1日施行以来，在最高人民法院没有出台司法解释对前述数额和情节做出解释之前，在实务中出现多起由于对数额和情节找不到统一标准导致量刑不平衡的现象。在此背景下，“两高”于2016年4月18日联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），可谓顺应了社会需求，解决了司法的燃眉问题。具体而言，主要体现在以下几个方面。

1.明确此次修改贪污受贿罪定罪量刑的标准

前文已述原有的数额定罪的问题，修九后的数额规定，尤其是特别巨大和数额巨大必须较之以前有大幅度的提升，如果只是微调，无法解决现在实践中暴露出来的某些案件罪责刑严重不相适应的问题。考虑到修九在数额之外，还有情节的并列规定，也就是说，即便数额没有达到某个标准，但如果具备情节要求的，仍然可以在此幅度内量刑，因此将数额特别巨大和数额巨大这两档拉高，不仅是现实需要，也不会放纵犯罪。（6）

2.规定量刑幅度

《解释》借鉴了盗窃罪司法解释的思路，对各档的量刑数额规定了一个幅度。现行司法解释对盗窃罪把数额分为三档幅度，并规定各地可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前述规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院和最高人民检察院批准。出于类似的考量，贪污受贿罪的量刑数额标准也规定了一个可供各地选择的幅度。

3.对作为定罪起刑点的“数额较大”的规定和经济发展水平相符。endprint

作为一种法律与经济现象的贪污贿赂行为及其刑事控制，與一个社会的经济发展水平紧密相关。[3]根据“两高”《解释》，一般“数额较大”以3万元为起点，有较重情节的，以1万元为起点。为了保持对贪污受贿犯罪的“零容忍”政策（7），笔者认为对构成犯罪的门槛不宜抬高，这样就可防止产生不必要的误会，不致对当前的高压反腐造成任何负面效果，保持民众对法律的认同。现行“两高”司法解释选择在较重情节的情况下以3万元为贪污贿赂类罪的起刑点，基本在顺应社会经济水平发展状况的前提下维持了原有起刑点的稳定性，同时也顺应了社会经济发展的实际。在基本的3万元起刑点数额之外，《解释》中还规定了贪污或受贿1万元以上就要受到处罚的情况，从这里就可以看出，国家在根据经济发展水平提高入罪数额，防止起刑点过低导致过于严厉的刑罚的同时，也表达了对一些影响社会公众利益、屡教不改、影响恶劣的贪污受贿行为严厉打击的态度，增加了“老虎苍蝇一起打”的实效。同时也应看到，修九将数额较大的这一档刑罚规定为3年以下有期徒刑或者拘役，相比起原来的规定，刑罚有所缓和，特别是3年以下就意味着可以判缓刑，这样既能做到在定性上“零容忍”，又能做到在量刑上有出口，可以取得较好的法律效果和社会效果，这也被认为是体现了我国宽严相济的刑事政策。[4]也有人对全国统一的标准和将GDP和量刑数额正比连接质疑。[5]笔者认为，首先，定罪数额和量刑数额是两个不同的概念，采取全国统一的定罪数额标准是有必要的，这样不至于出现各地实践情况差异过大的现象，地区差异可以放在量刑阶段结合本地实际情况调整。其次，贪污贿赂犯罪的定罪量刑需要考量很多因素，虽然对数额的确定会受到当时社会经济发展水平的影响，但并不是简单的一一对应关系，所以不会出现机械地对应提高的情况。

4.明确了“情节”的内涵

在司法解释出台前，笔者曾提出从四个维度来解读“情节”：一是要借鉴《刑法》中已有罪名的“概括数额+其他犯罪情节”之量刑模式对情节的界定。二是要对实践中贪污受贿罪在裁判过程中被考量的情节进行总结，需要指出的是，贪污、受贿两类犯罪实际上有同有异，并不适合一概而论地笼统规定，比如在对“利用职务上的便利”这一要件的规定上，理论界和实务界都试图做出区分解释（8），在正式颁行的法律文件中也达成了分开规定的成果（9）。三是要在实然和应然之间做出理性分析和判断。四是应把定罪情节和量刑情节分开。

《解释》中对情节的规定基本实现了这四个维度，比如采取了“数额+情节”、“列举+其他”的规定方式，对贪污、受贿的认定增加了新的行为种类等。新增加的情节，既有传统对于较重情节的理解，又有顺应司法实践的新突破，比如最后一个情节的规定“为他人谋取职务提拔、调整的”充分体现出依法严惩“买官卖官”贿赂犯罪，有利于厉行整肃腐败风气。有学者将这些较重、严重、特别严重的情节规定称为“弹性量刑情节”，是对数额的补充，因为贪污受贿犯罪中数额不是决定社会危害性大小的唯一标准，更多地取决于受贿人利用职务之便甚至滥用职权为他人谋取利益而给国家造成的损失或给社会带来的极其恶劣的负面影响，所以在有些贪污受贿案件中，即使数额较小，也有可能由于弹性量刑情节入罪。[6]在列举情节之外，《解释》也规定了兜底条款，但实际上对危害结果予以了特别强调，本质上是结果加重情节，所以，在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时，一方面要注意发挥其兜底性作用，这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失；另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握，影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。[7]此外，除了对贪污罪和受贿罪的数额和情节予以规定以外，《解释》中也对相关职务犯罪的数额情节进行了规定。比如规定挪用公款罪的三种情形中不同的起刑数额标准以及"情节严重"的认定，再比如规定了几种罪名参照贪污受贿类罪名定罪量刑或成倍执行。可惜的是，《解释》并没有对整个贪污受贿类犯罪的体系进行彻底调整，对单位受贿、单位行贿、介绍贿赂、挪用特定款物罪等没有调整。

需要重点说明的是，《解释》中对受贿罪的一些疑难情节的认定作出的规定，对司法实践有重要意义。首先是对“财物”的认定，《解释》明确将财产性利益纳入贪污贿赂犯罪的财物对象范围之中，这是对现下多种多样行贿手段的一种回应。但对于“非财产性利益”，从理论上讲我认为是可以有限度地纳入，比如性贿赂可以作为贿赂犯罪的标的，但是这需要进一步的立法，无法通过将现有的“财物”概念扩大解释来实现。所以，在现有的立法状态下，实践中暂时不应直接包括非财产性利益。我国刑法规定中数额是贪污受贿罪定罪量刑的基础，所以如果将无法用货币数额衡量的非财产性利益也包括其中，是不利于罪刑法定下定罪量刑活动进行的（《解释》中列举的几项财产性利益都是可以折算成金额的）。实际上，即使将财物扩大解释为财产性利益也难以应对新的贿赂方式（如性贿赂、解决升学就业等），应以《联合国反腐败公约》中的“不正当好处”来取代之，与此同时，将我国刑法中受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件改为“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”。[8]607当然，这样的改变不是一蹴而就的。

其次是对“为他人谋取利益”的说明。1979年《刑法》关于受贿罪的规定是没有这一条件的，在1997年的修订中加入，但没有具体规定认定标准。从之后的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和审判实践来看，“为他人谋取利益”应当定性为主观要件，这种定性在2016年《解释》第13条中予以明确。在保留受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件的前提下，立法者曾经想增加一个“非法收受礼金罪”，即对国家工作人员利用职务上的便利，收受主管范围内的下属或者管理、服务对象的现金、有价证券或者支付凭证，数额较大的，以犯罪论处。这一立法设想在现有立法格局下有其合理性，但该罪名最后并没有在修九中得到确立。可能是担心设立“非法收受礼金罪”是对传统文化的破坏，不近人情，实际上，从该罪草拟法条内容来看，它并没有将正常的人情往来犯罪化。基于中国社会文化考虑，《解释》并没有将所有的人情往来行为一棒子打死，而是用两个条件进行筛选：首先财务价值要在3万元以上，其次可能会影响职权行使。这样即对现在愈演愈烈的收受礼金、红包行为进行了规制，体现了对“非法收受礼金”现象的打击态度，有效提高指控犯罪的成功率、扩大公共指控受贿犯罪的范围，体现了国家严惩受贿犯罪的目的，又不至于影响到正常的人际交往秩序。endprint

5.有序协调好数额与情节共存的关系

修九修改了贪污受贿罪之前数额为主的适用次序，在定罪量刑方面赋予情节与数额同等的权重，但这并不意味着在贪污受贿罪中情节可以脱离数额独立判断。如果单从《刑法》关于“数额”或者“其他情节”的规定来看，情节似乎可以独立于数额，但考虑到犯罪数额在贪污受贿罪的定罪量刑中目前仍具有基础性作用，以及有些“其他情节”难以量化，比如索贿，所以仅根据情节决定刑罚可能出现数额较小却判处过重刑罚的问题，同时也为了防止量刑上的随意性，有必要采用情节与数额相结合的方式，使数额与情节实现必要的联结。2016年《解释》的规定中，也是采取了这种情节与数额相结合的方式，在一定数额的基础上，再列举具体情节，这恰恰体现了数额和情节的关系与协调规定。

二、完善从宽处理制度：宽严相济的特别体现

修九对《刑法》原来对贪污受贿规定的从宽情形（第388、390条）进行了两个修订，扩大贪污犯罪的从宽情形范围，对行贿犯罪增加了减轻或免除处罚的情形。《解释》第4条对何时可以对判处死刑的贪污受贿案件从轻处理给出解释，第14条对何谓第390条“犯罪较轻”、“重大案件”、“对侦破重大案件起关键作用”又作了进一步详细的解释。

这种从宽处理的扩大适用是值得肯定的，因为按照原来的规定，在同一种犯罪的中间情形插入一个从宽处理的规定，较之更高的不适用，较之更低的也不适用，从逻辑上来讲就有问题。如果说立法的本意是只对不严重的贪污受贿犯罪才适用从宽处理，那么也不好解释为何对不满5千元但情节较重的这一最低档却反而没有规定适用该制度。（10）有的学者认为没有必要专设这样的从宽处理制度（包括行贿罪的从宽处理制度），而是完全可以适用刑法总则关于自首、坦白和立功的规定。[9]在立法讨论中，笔者曾提出不宜在分则中专门针对贪污受贿罪设立这样的从宽条款，而是最好对所有财产犯罪一视同仁，在总则中针对包括盗窃罪在内的所有财产犯罪设立积极退赃、避免和减少损害结果的发生可以从宽处理的制度，这样可以防止社会上产生法律唯独对贪官网开一面的误读，但没有被采纳。这可能是因为这次毕竟是全国人大常委会通过的刑法修正案，而不是由全国人大对刑法典进行系统修改，所以尽可能不触动总则，加上对盗窃罪等其他财产犯罪的从宽处理制度也还缺乏体系性的研究。也有的學者认为，贪污受贿犯罪特别是受贿犯罪，取证难、口供依赖度高，作此规定与行贿罪中的特殊自首相结合，有利于解决检察机关追诉难的问题。[10]如果这是立法理由，则我认为将来的完善方向应是在我国刑事诉讼法中建立污点证人制度，而不是在刑法中专门针对分则的贪污受贿罪设立这样的从宽制度和在行贿罪中设立特殊自首制度。（11）

修九和《解释》对贪污受贿罪的从宽处理制度较之过去，究竟是从严了还是从宽了，不好一概而论。一方面，从宽处罚的条件较之过去要更加严格，过去只要有悔改表现、积极退赃就可以，但现在需要同时符合三个条件。另一方面，由于这一从宽处罚的条款被扩大适用到贪污受贿罪的所有情形，包括可以判处死刑的情形，这表明从宽处理的面更宽了，不仅对较轻的贪污受贿罪在符合条件时可以从宽处理，而且对严重的贪污受贿罪也可以在符合条件时从宽处理，只不过从宽处理的程度不同，即使在贪污受贿数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的情形下，如果行为人满足前述从宽处罚的条件，也可以从轻处罚，无疑使得判死刑的几率大为下降，这主要是为了体现宽严相济的刑事政策。[11]703

在适用时，有些问题还需要明确，如“提起公诉前”这一时间限制是仅适用于“如实供述自己罪行”还是包括“真诚悔罪”、“积极退赃”甚至“避免、减少损害结果的发生”在内？笔者认为要适用这一从宽处理条款，必须在提起公诉前同时具备上述条件，如果有的是到了审判阶段才具备，那么即使此种情况下按照刑法总则有关法定情节和酌定情节的规定，可以从宽处理，也要区别于这里的从宽处理，即在从宽幅度上应小于“提起公诉前”。（12）

如何处理从宽条款与总则中自首、坦白、立功的关系？这里可能存在一个避免重复评价的问题。首先，在该款和立功情节同时存在时，应当独立适用，先按该款再按立功情节确定从宽处理的幅度，把两者合并来确定最终幅度。其次，在贪污受贿犯既具有该款的从宽处理，又具有坦白情节时，应只适用该款的规定。假如没有同时满足三个条件而不能适用该款，可以适用总则关于坦白的从宽处理规定，对其他情形则作为酌定量刑情节加以考虑。再次，在贪污受贿犯既具有该款的从宽处理，又具有自首情节时，应在适用该款的基础上，再给予被告人一定的量刑优惠（但要小于自首所给予的优惠）。不像坦白与该款，完全是被包含与包含的关系，自首与该款的关系属于交叉关系，在如实供述自己罪行这一点上，二者有重合，但对于一般自首的自动投案和特殊自首的供述不同种罪行，该款并不能包含进去，因此应在适用该款从宽处理的基础上，再结合自首的从宽处理加以适当考虑。同时，由于该款已经考虑了如实供述自己罪行，因此在考虑自首从宽处理时必须有所折扣。

三、增设终身监禁：法教义学与

社科法学的对比观察

这次修九意外地在最后一次审议时增加规定了对重特大贪污受贿犯的终身监禁制度，之所以说它有点意外，是因为该内容直到第三次审议稿才出现，仅经过全国人大常委会的最后一次审议就交付表决，以致有学者质疑这样一种程序是否符合《立法法》规定的“列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经过三次常务委员会会议审议后再交付表决”的要求。（13）

从刑法教义学的角度来看，对贪污受贿这种没有人身危险性的非暴力犯罪人设置不得减刑、假释的终身监禁，确实有违刑法教义学的一般原理。首先，与刑罚教育改造人的理念相悖。终身监禁将使罪犯因看不到希望而自暴自弃，增加监狱改造罪犯的难度。其次，从报应论的角度看，对贪污受贿罪设置终身监禁，有违罪刑均衡原则。再次，从特殊预防的角度来看，由于贪污受贿犯都会被开除公职，再也没有贪污受贿的机会，因而终身监禁对特殊预防显得多余。第四，从一般预防的角度看，在贪污受贿的死刑仍然保留的情况下，多出一个终身监禁，很难说在边际效应上会增加什么威慑效果。最后，从学理上看，终身监禁只有在保安处分意义上才有适用余地[12]312，难怪有的学者批评这是一种“情绪性的立法”。[13]endprint

尽管程序上的匆忙显得终身监禁制度多有瑕疵，但从社科法学角度却有惊喜。设立终身监禁源于贪污受贿罪在实践中适用死刑越来越少（14），而近年来贪官不正当地通过减刑和假释提前出狱的现象引起社会和高层领导的关注，立法作为一项公共决策，它本身就是各种声音和力量的博弈，而不可能是纯教义学的产物。贪污贿赂案件的社会结构因素正在真切地影响着案件的终局裁判。[14]终身监禁具有威慑性的特点，可以威慑潜在的犯罪人，为中央的反腐政治意愿提供制度上的预防保障，同时，适用终身监禁可以达到一种示范效应，也符合公众对法治反腐的情感期待。将终身监禁解读为死刑（立即执行）的一种替代性措施，并以此作为安抚民意的一种手段，这种立法原意也可以从立法机关的报告中看出。如《解释》第4条第3款规定：终身监禁制度符合第1款死刑适用的情形，可以“根据犯罪情节等情况”选择适用，这其实就是证明了它作为死刑替代措施的地位。“从表面上看，对贪污受贿罪规定终身监禁是加重刑罚之举，但从其具有替代原先应当适用死刑立即执行的功能来看，又是限制死刑适用之举，从而也是减轻之举。可以说是宽严相济的刑事政策的生动体现”[15]。该司法解释出台后，也引发是否违反刑法溯及力“从旧兼從轻”原则的讨论，笔者认为，只有把这里的“根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”理解为本来应该判处死刑立即执行，为限制死刑立即执行才适用终身监禁，才能合理解释该司法解释没有违反“从旧兼从轻”的原则。按此思路，终身监禁制度的设立事实上意味着贪污受贿犯罪死刑（立即执行）的名存实亡。由于修九后贪污受贿罪已无绝对确定的死刑，因此在何种情况下判处无期徒刑、何种情况下判处死刑（死缓），以及何种情况下判处终身监禁型的死缓，在《解释》中没有详细规定，所以还需要进一步出台相应的司法解释。

四、协调处罚优化布局：严密法网的衔接删补

除以上三项重要修改，修九和之后的《解释》对贪污受贿罪的修改还涉及以下内容：

一是增加了罚金刑，使财产刑覆盖到贪污受贿罪的每个量刑档次，修九和《解释》本着加大对贪污受贿犯罪财产刑处罚力度的理念，对于贪污受贿和行贿犯罪都大幅增加了并处罚金的内容（15），在整个立法格局没有调整的情况下，对贪污受贿罪的所有量刑情形实行财产刑的全覆盖，有利于保持立法逻辑的一致（针对此种犯罪的逐利性特点，加大经济上的打击力度）。

二是把原来的四个量刑档次调整为三个量刑档次。实事求是地讲，原来的规定内在结构有点凌乱，修改后的逻辑要更加严谨一些，层次也更加分明一些，这对于便利司法的适用有积极的作用。而且，在此量刑档次的基础上，把具体关于量刑数额的规定由司法解释来进行，这种做法既保证了刑法条文的稳定性、同时又通过司法解释保证了条文的明确性，体现了现代立法技术的科学性和先进性。

三是压缩了交叉刑。按原来《刑法》第383条的规定，第1款第1至4项所规定的法定刑均存在刑罚交叉现象。对于此种交叉刑的立法方式，尽管学界也不乏肯定的声音，（16）但笔者更倾向于反对的声音，即这种交叉式立法模式弊多利少，违背罪责刑相适应原则和刑法平等原则的要求，破坏贪污受贿刑罚结构的梯度性，导致法官的自由裁量权不适当地扩大[16]，这次修九对这种交叉式的法定刑立法方式进行了较大调整，原则上不同量刑档次之间不再交叉（17），有利于理顺不同量刑档次之间的条理和逻辑，也更加便于法律的适用。当然，修九也并没有彻底废除贪污受贿罪的交叉刑，而是在第1款第3项将无期徒刑作为该项两种情形的交叉刑来规定，《解释》中对“特别严重情节”和“数额特别巨大”分级规定，避免无期徒刑的滥用。

四是删除了原来条款中的行政处分内容，之所以这样，是因为在修九草案的起草和审议过程中，有意见认为，给予行政处分的内容不是刑法调整的范围，将行政处分写入刑法，不利于对贪污受贿犯罪的打击。[11]703笔者赞成这一思路，让刑法的归刑法，行政法的归行政法，以免给人一种可以用行政处分来出罪的错觉，甚至事实上造成这样一种后果。而且，删除这种规定也不妨碍有关单位或者上级主管机关按照行政法律法规的规定来对相关责任人给予行政处分。

五、余 论

《刑法修正案（九）》和“两高”之后的《解释》对推进贪污受贿犯罪立法、司法改革的作用值得肯定，比如对定罪量刑采取数额加情节的模式并进一步明确二者的关系，对贪污受贿犯罪中与犯罪故意认定相关的问题，如赃款赃物的事后处分故意的认定以及国家工作人员的特定关系人收受财物、接受请托后，国家工作人员知情与否的定罪问题做出进一步的明确等。从2017年《最高人民法院工作报告》来看，法律效果和社会效果都比较好。当然，仍有不尽如人意的地方，比如前文提到的对于针对贪污受贿犯罪规定的从宽处理的专门规定是否合适的问题，贪污受贿犯罪入罪门槛提高，出现的与其他罪名的衔接问题以及《解释》在关联罪名上没有同步更新规定导致的体系化偏差等，这都需要我们在理论反思、实践反馈的基础上进一步完善立法的体系化，解决司法中存在的难题和困惑。

同时，修九和《解释》还提出了包括贪污受贿罪在内的不少刑法理论和刑法适用的新课题，如刑法可否在总则没有规定终身监禁的情况下，直接在分则规定这样一种制度？（18）尤为吊诡的是，对于有的修改内容，竟然有不同甚至截然相反的解读，如对于终身监禁，有的认为是对贪官从严打击的表现，但另有的却认为，它是作为死刑的一种替代措施而设置的，因而是一种从宽处理。又比如，对从宽处理制度，有的认为这是贯彻宽严相济的宽的一面，但另有的却认为，相比修九前，对贪污受贿罪的从宽处理制度更严了。

最后要说的是，由于刑法修正案的局限性，我们也可以从本文对贪污受贿罪的修改解读中看到刑法立法的碎片化现象。在新刑法典颁行20年，对这部刑法典的局部修改已达10次之多的情况下，建议立法机关把启动对刑法典的系统修改列入工作议程，以进一步理顺刑法体系，创新刑法制度，优化刑罚结构。endprint

注释：

（1）本文中“罪刑均衡”与“罪责刑相适应”大体在同一个含义上使用，仅根据语境不同而用不同的表述。

（2）参见胡云腾：《<刑法修正案（九）>的理论与实践创新》，载郎胜主编：《<中华人民共和国刑法>的理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第12页。应当说，司法机关在这个问题上是纠结的，开始是他们希望和呼吁调整定罪量刑的标准，以便在刑罚的具体裁量中更好地实现罪刑均衡，但等到立法草案公布后，面对社会的广泛质疑声，他们又希望立法机关来明确数额标准（光就数额这一点而言，肯定是要提高），以免自己来承担压力。

（3）例如，在受贿罪中，有时受贿的多少不一定就能准确反映出受贿人的主观恶性，还取决于行贿人的经济实力和行贿人根据受贿人权力资源的大小而待价而沽。又如，受贿人为他人谋取的利益是否正当也会直接影响其社会危害性的大小。

（4）原来也有情节的规定，如第一档情节特别严重的处死刑，第二档情节特别严重的处无期徒刑，等等，但不是与数额并列，而是在该档数额的基础上。

（5）按照刑法原来的规定，贪污、受贿10万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这是一种绝对确定的死刑。应当看到，即使达到“情节特别严重”的程度，在该程度内也还是有情节差异的，不加区分地一律处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平的原则，也不利于司法机关合理地处理个案，当然也不利于限制和减少死刑。这次修九将贪污罪和受贿罪的死刑规定修改为“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，把绝对确定死刑改为相对确定死刑，使司法机关在无期徒刑和死刑之间有选择适用的空间，相比原来的规定，无疑要更加科学。

（6）为了防止数额提高引发公众对司法解释纵容腐败犯罪的质疑，可以考虑从司法解释的技术上作一些调整，即先规定情节虽未达到数额较大、数额巨大或者数额特别巨大（或者达到相应数额一半以上的），但具有“以下情节之一的”，在与数额较大、数额巨大或者数额特别巨大相应的法定刑档内量刑。接下来再规定数额较大、数额巨大以及数额特别巨大的数额起刑点幅度，以此来冲淡提高数额的视觉效果。

（7）对于那种主张为真正做到“零容忍”而要降低现有5000元定罪数额标准的意见，笔者持否定意见，因为对贪污受贿5000元以下的，毕竟还可以用行政处分和纪律处分等来达到惩处的目的和效果，况且通过降低数额标准来扩大该领域的犯罪圈，表面看似乎更为“零容忍”，实际上可能会因司法资源所限等因素，进一步弱化刑罚惩治和预防的功能。另外，“其他较重情节”的并列规定完全可以涵盖5000元以下的贪污受贿行为，因而不必担心放纵犯罪。

（8）本部分的详细讨论参见刘仁文主编：《贪污贿赂犯罪的刑法规制》，社会科学文献出版社2015年版，第91-102页。

（9）参见1999年9月16日最高人民检察院出台的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，以及2003年11月13日最高人民法院出台的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关条文。

（10）这事实上导致了不满5000元但情节较重的这一最低档在实践中的落空。

（11）这次修九对行贿罪中的特殊自首从宽制度作了一定的限制，体现了从严打击行贿犯罪的立法政策，但遗憾的是，仍然在一个分则的个罪中保留了这样一种特殊自首制度。按笔者的观点，行贿罪的特殊自首制度应当取消，而统一适用刑法总则中的一般性自首和立功的规定。同时，为分化、瓦解行贿与受贿的同盟关系，应确立刑事诉讼中的污点证人作证豁免制度，即在必要的情况下，有犯罪污点的证人为控方作证可以免受刑事追究或被给予从轻、减轻处罚。这样一种制度就不仅可以适用于行贿犯，也可适用于受贿犯，还可适用其他犯罪，关键看控方追诉犯罪时有无此需要。

（12）如实供述自己罪行可能发生在侦查阶段、审查起诉阶段，也可能发生在审判阶段。一般认为，犯罪人如实供述的时间越早，表明其认罪态度越好。其中，在“提起公诉前”犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，我们一般称之为坦白，而在审判阶段，被告人如实供述自己罪行的，我们一般称之为当庭自愿认罪。最高人民法院于2014年起施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定坦白最高可获得基准刑30%～50%的从宽优惠（因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的），而当庭自愿认罪只有10%以下的优惠。

（13）参见赵秉志主编：《<中华人民共和国刑法修正案（九）>理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第48頁。当然，就刑法修正案而言，对于《立法法》所称的法律案是指整个刑法修正案还是同时包含修正案的重要内容，目前还不甚明确，但笔者同意对于重要内容，还是要经过三审。

（14）实际上，最高人民法院自2013年以来就已经没有再核准过一例贪污受贿犯罪的死刑，因此即使不设立贪污受贿罪的这一终身监禁制度，也不会影响贪污受贿犯罪最终取消死刑的走向。

（15）强化对行贿犯罪的打击力度也是这次修九强化反腐的一个重要内容，其中就包括对行贿罪的三个量刑档次都增加并处罚金的内容，当然，也包括对行贿犯罪的特殊自首制度作了从宽处理的限定。

（16）如周光权教授认为：“法定刑档次之间互有交错，给司法活动留有的余地更大，在今后的立法中，应当注意适当增加类似规定。”参见周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的构建与实践》，中国方正出版社2000年版，第187-188页。

（17）顺便说一句，原来的量刑档次是由高到低，这次修九改为由低到高，笔者认为后者更符合定罪判刑的逻辑，即首先从起刑点看是否构成犯罪和是否需要处刑，然后再逐次根据数额的升高决定刑罚的上涨幅度。

（18）总则中的减刑、假释并没有作例外规定。

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[16]张兆松.“交叉式”法定刑不利于司法公正[N].中国社会科学报，2015-03-09.

（责任编辑 吴 楠）endprint