医药行业不正当竞争行为的法律对策

摘 要 随着医药行业市场竞争的激烈，一些医药企业通过制售假药、商业贿赂、发布虚假广告等非正当竞争手段，攫取高额利润，严重扰乱了市场经济秩序。本文从我国医药行业主要的不正当竞争行为入手，探究这些违法行为形成的原因，分析现行相关法律制度的缺失，试图从法律层面构建防治医药行业不正当竞争行为的长效机制。

关键词 医药行业 不正当 竞争行为 法律对策

作者简介：王巍，江苏众成信律师事务所，四级律师，研究方向：法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.262

一、我国医药行业的不正当竞争行为

近年来，医药界频频曝出商业丑闻，医药行业也成为政府关注、社会议论的重点。从《反不正当竞争法》的视角来看，发生在医药行业的问题主要集中在医药假冒行为、虚假医药广告行为和医药购销商业贿赂三个方面。

（一）制售假药品的行为屡禁不止

由于制售假冒药品有大利可图，部分医药企业对自己生产的药品本身特征或来源方面进行蓄意欺骗性标注，无论是进口国外的最新抗癌药物，还是一般治愈常见小疾的非处方药品，都存在大范围的造假情况。药品的假冒行为使市场秩序遭到破坏，正规医药企业受到影响，使用这些假冒药品可导致治疗失败，甚至危及人的身体健康或导致死亡，同时公众对卫生服务系统的信赖会受到损害。

（二）药品虚假广告铺天盖地

近年来，我国药品广告发展迅猛，在企业之间的激烈竞争中，部分医药企业轻研发重营销，为了抢占消费市场并获取经济利益，频频发布虚假医药广告。而一般的消费者由于不具备相关的医药专业知识背景，由于药物的宣传广告内容中存在不真实的宣传内容，我国每年大概有两三百万人服用不当的药物。我国药物宣传行为的虚假、不真实，对维护社会民众的生命健康造成严重的威胁。以最近曝光的“虚假医药广告表演艺术家”的热点事件为例，刘洪滨屡次以神医、医学专家的身份出现在药物宣传广告中，在某一品牌药物的宣传广告中他为苗医传人，在另外一种品牌的药物宣传广告中他又化身成为蒙医传人，甚至在其他场合他又成为某著名大学的知名医学专家。这些由假冒医学专家代言推销的医药产品广告更是严重危害民众的身体健康。

（三）药品商业贿赂风行

以抗生素、抗肿瘤药为代表的高回扣药品造成药价虚高，已经成为一个不争事实，这不仅破坏了医药市场的竞争秩序，阻碍整个医药行业的健康发展，同时也是造成社会热点问题“看病贵”的根本原因。而今年5月，南京某三甲大医院神经外科副主任遭举报而被卫计委调查被抓，此后，南京警方在医院蹲守时，又抓获某大型医药企业的高级经理，供出一份多达七百名医生涉嫌收受药品回扣的名单，其中有超过一百名来自省字开头医院，不可谓不触目惊心。

要解决这一系列的问题，须完善政府部门的监督制度，提高医药机构和广告经营者的职业道德，逐步实行医药分开制度，改革药品的定价和招投标体制。此外，治理医药不正当竞争行为的利器还包括完善的法律规定。对先行的法律规范进行梳理，协调不同位阶法律规定之间的关系，为医药市场的执法提供科学的制度保障，才能对纷繁复杂的医药不正当竞争行为做出有力的遏制，发挥法律制度应有的作用。

二、药品假冒行为的法律思考

现存的药品假冒行为，大都表现为仿冒知名药企的包装、假冒知名药企或药品的注册商标、在自己生產的药品商标上使用其他企业名称作为商标或者把自己企业的商号上使用其他药企的商标等方式。《反不正当竞争法》规定，“假冒他人注册商标；擅自使用知名商品特有的或相近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人商品的行为”均构成不正当竞争行为，依法应予禁止。这款法条的规定，虽然在一定程度上有效地界定了不正当竞争行为，对认定和处理医药不正当竞争行为发挥一定的作用。但是该条款缺乏普适性固规定，也没有兜底条款，无法穷尽所有的不正当竞争情形，自然也无法对未规定的领域存在的医药不正当竞争行为进行惩处。由此可见，目前我国相关的法律规定过于零散，缺乏系统性，存在法律真空地带。实际上，在日常的工商业行为中，企业会在自己生产的商品或提供的服务中使用或附着有区别性的业符号、徽记、徽标与标语，而这些标示本身具可以发挥区分经营主体和商品（服务）的来源的作用。所以，我国应参考世界知识产权组织在《1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》，其中包含了“无论注册与否的商标，厂商名称，企业符号，徽记，徽标与标语；无论注册与否的工业品外观设计，产品或服务介绍（尤其包括广告），企业界的行业服饰或店铺风格，名人的“名望权”，设计与文字或艺术作品中虚构人物有关的“商品推销权”等涵盖常见的各种商业标识混淆。我国在反不正当竞争法的修订与完善方面，可以积极参考域外成熟的立法体例，拓宽不正当竞争法律规范对医药假冒侵害客体的保护。

在医药不正当竞争行为人的法律责任追究方面，法律应该作出明确规定。追究侵权行为人的民事责任、科以违法行为人行政处罚甚至追究责任人的刑事责任，是治理医药假冒行为最为关键的一步。倘若医药企业经由数次甚至偶尔的假冒行为获得了巨额的不法收益，远超过在承担民事责任、行政责任或者是刑事责任时受到的处罚，那么法律责任的追究仅仅发挥有限的惩戒作用。所以还应对已有的法律条文中法律责任的内容进行修订，加重对社会危害性较大的不正当竞争行为处罚的力度，在明确应承担的法律责任基础之上，进一步要提高对违法竞争药企的经济处罚上限，使违法竞争的药企不仅没有任何收益，反而支付更大的经济代价。同时也可以威慑其他药品经营企业，预防医药领域的不当竞争行为屡屡发生。

三、药品虚假广告行为的法律分析

我国的反不正当竞争法对虚假广告行为界定比较宽泛，规定广告中如果有不真实的因素即可视其为虚假宣传。其它如《广告管理条例》、《医疗器械广告管理办法》等规章制度，对药品虚假广告也缺乏明确具体的界定。立法的不完备导致行政执法没有确定的依据，对虚假药品广告行为的惩治也起着负面作用。本文建议国内法律法规的完善应适当借鉴国外的成熟立法例，以对医药广告宣传行为进行有效的规制。endprint

第一，，应对医药宣传中的医药对象进行明确要求。加拿大的药品管理法律法规中明确要求，药品宣传中禁止出现天然、纯自然原料、有机物等词语，以免引起民众的误解；在医药宣传中禁止出现诱导性的表述。法国药品管理法律要求，禁止在医药宣传中使用“非常安全”、“绝对保障”、“疗效最佳”等不客观、过于绝对的表述。英国的相关医药广告法律就明确规定，容易引人误解为化妆品、食品或者是其他物品的药品宣传是违法的，医药宣传中也不可以有误导民众对该药品理解的内容；如果某药品非百分之百的天然物质组成，则不得在宣传中使用“天然”此类词语的表述。

第二，在医药广告宣传的形式方面，本文建议应规定严禁药品广告宣传中出现医生、专家等人物形象。英国的广告管理法律规范中明确规定，在广告宣传内容中禁止出现公众人物，包括且不限于文体界名人。禁止公众人物对产品做出评价；也禁止公众人物直接为产品做代言；医生参与医药广告的宣传更是不被允许。德国在《医疗广告法》中也明确作出规定，在医药宣传中禁止出现“专家”等非医学专业技术职称用语；如果公众人物为某产品做宣传性评价，那么其必须使用该产品并从中实际收益；如果公众人物宣传的产品内容存在不真实因素的，消費者可以向公众人物要求民事赔偿。

第三，关于制作和发布医药广告的广告经营者的法律责任，我国现行的广告法作出相关规定，如果广告有不真实和欺诈的因素，导致民众误认误购的，并且造成实际损害，那么广告经营者需要承担相关的民事责任。广告的制作者或发布者已经知悉或者可以推断广告内容不真实，但是仍为之设计制作并发布的，应承担连带责任。由此可见，我国立法也对广告经营者作出需维护广告宣传真实性的要求，如若不然则会追究相关的法律责任。但实际上，消费者通常无法举证广告经营者对于广告内容虚假是明知的，故从保护医药消费者权益的角度出发，应该采取举证责任倒置的规则。

第四，我国现行的法律本身也存在矛盾之处。如《反不正当竞争法》和《广告法》在处罚虚假的广告行为方面就存在矛盾。反不正当竞争法规定视具体情节处以一到二十万元的罚款，而广告法规定对虚假广告相关责任人应该处以广告费用一到五倍的罚款，针对同样的虚假广告行为，适用广告法和反不正当竞争法会导致不同的处罚结果。法律规范之间的差异也给权力滥用带来制度空间，所以必须对虚假广告的有关法律规定进行梳理，协调各法之间的规定使其保持一致。此外，应该加大对虚假广告的处罚，将相关的罚金修订为令违法行为人得不偿失的数额。同时，可以借鉴国外的立法例规定。如法国的相关法律规定一旦虚假广告行为严重到触犯刑法，应判处违法行为人三个月至三年的有期徒刑，并附以高额的罚金，只有严厉的惩罚才能明显减少违法广告行为。又如美国侵权法的规定，如果虚假广告给消费者的权益造成重大损失，行为人应承担沉重的法律责任，像消费者的人身安全受到侵害的，违法行为人被处于几十万美元到上百万美元的赔偿。

最后，在广告市场的行政管理方面，多头监管的现象一直存在。现行制度下，我国有两个行政部门有权对药品广告进行监管。《药品管理法》规定医药广告的审批由药品监管部门负责； 但药品监管部门并不享有处罚违法医药广告的权力。《广告法》规定我国县级以上工商管理部门有权监管和查处违法广告，但工商管理部门往往不具备专业辨识能力，不易快速准确地识别和查处非法医药广告。医药广告的多头监管很难达到监管药品广告的初衷，应该对多重行政监管权进行协调。

四、医药商业贿赂的法律探讨

我国现行规制 医药购销领域商业贿赂问题的法律法规有《刑法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》和《执业医师法》、国务院颁发的《药品管理法实施细则》和国务院办公厅颁发的《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于整顿和规范药品市场意见的通知》。这些法律法规对医药领域商业贿赂的管制起到重要的作用，但是实践中医药商业贿赂形式多变层出不穷，现行的法律法规在适用时依然存在不能满足实际需求的问题。

本文建议我国修法时不妨参考、借鉴国外的法律规定，遏制商业贿赂的重要方式即是行政处罚。国外对商业贿赂的行政处罚力度非常大，美国《海外反腐败法》规定，如果公司涉及商业贿赂行为，不仅将要背负沉重的法律责任，包括公司信誉的降低以及支付巨额罚单，其运营成本也将大大增加。相较而言，《反不正当竞争法》和《药品管理法》当中规定医药市场的商业贿赂行为罚款金额的上限仅为二十万，与可以带来的巨额交易和利润相比较，罚金实在是没有威慑力。应在修法中加大对医药商业贿赂行为的经济处罚力度，方能有效防止通过商业行贿获取医药交易的行为。

参考文献：

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