建筑施工挂靠问题分析及其法律解决途径研究

摘 要 “挂靠”在建筑行业中十分普遍，但“挂靠”容易造成施工质量不高、工程安全存有隐患、经济纠纷等一系列问题，成为妨碍行业整体健康发展的疑难顽症。为了规范建筑行业竞争秩序、维护行业健康发展，法律是全体国民意志的高度集中和体现，应对此当给予高度关注，借助有效手段进行干预和解决。

关键词 建筑施工 挂靠 法律 解决途径

作者简介：郦周辉，浙江新兴律师事务所。

中图分类号：D922.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.265

“挂靠”，是在未取得法定资质要求的企业或个人，借用符合相应法定资质的企业名义承揽施工任务并向其缴纳相应管理费用的经营行为。改革开放初期，由于国家政策在对外资经济、公有制经济在金融、税收以及市场准入等方面有明显的政策性倾斜，使得个体、私营企业在市场竞争中处于明显劣势。为弥补不足、参与竞争，个体、私营企业便主动依附于国营、集体企业以获得市场准入资格和一些便利条件，“挂靠”由此而生；随着市场经济体制的不断完善，虽然国家对不同经济利益主体的区别性对待已经消失，但建筑施工活动事关国家和民众的生命和财产安全，行业重要性不言而喻，国家对建筑施工企业进行严格的资质审查。对于一些不具备资质条件的企业或个人来说，建筑行业的高利润、高回报构成了强大的诱惑力，而那些具备相应资质的企业也为只需出借相应资质而不必花费任何成本就获得不菲的管理费动心，加之，这一行为又有利于该企业积累施工业绩以保持资质的稳定和升级，双方一拍即合，“挂靠”现象屡禁不绝，成为建筑行业的疑难顽症。

一、法律视角下建筑施工挂靠问题的特征

从法律视角对建筑施工行业实践活动进行考察，“挂靠”具有以下几方面特征：

（一）经营主体的依附性

依附性，即在“挂靠”关系中，挂靠人依附于被挂靠企业，其施工活动主体性存在一定缺陷。正是因为挂靠人不具备从事建筑施工活动所需的资质，所以才寻求资质较高的企业作为被挂靠方；也正是因为被挂靠企业享有在建筑领域的从业资格，挂靠人才会选择挂靠到该企业，二者在经营主体的权益方面并不平等，挂靠人将面临很多的不利因素，如，需要以被挂靠企业的名义承揽工程，工程结算款打入被挂靠企业的对公账户中，要向被挂靠企业缴纳高额的管理费导致成本增加，等等。

（二）经营管理的独立性

独立性，即挂靠人与被挂靠企业双方之间的合作关系相对松散，挂靠人在经营管理中享有独立权。挂靠人和被挂靠企业双方均认同对方享有独立的民事主体资格，二者之间是相对独立的合作关系，二者所签订的合同是双方的真实意愿，在不违反国家法律和行政法规的规定的条件下，挂靠人是以自己的财产进行独立经营，自负盈亏、独立核算、自主安排，被挂靠企业对于挂靠人的财产不享有任何权益。

（三）资质出借的有偿性

有偿性，即付出一定的经济利益获得相应的服务或资质。在建筑施工经营活动中，挂靠双方的关系是一种有偿性服务，挂靠人因为需要使用被挂靠企业的资质来参与市场竞争，向被挂靠企业支付一定的费用；被挂靠企业为了收取這部分挂靠费用，也乐于将自己的资质供别人使用。通过建立挂靠关系，挂靠人一般按照营业额的比例以服务费或则管理费的形式向被挂靠企业缴纳挂靠费用，挂靠人借此获得了更多的盈利机会，被挂靠企业则获取了“管理费”，双方在经济上都有所收益。

（四）合作关系的临时性

临时性，即合作双方合作时效是在有限时间之内的。挂靠双方合作的目的非常明确，是挂靠人通过借用被挂靠企业资质争取一些建筑施工项目获利，这种合作关系必然是一种短期行为。以下情况都有可能使二者挂靠关系终止，如，挂靠人所参与的工程项目终止，挂靠人通过某种合理方式提升了自身资质，被挂靠企业的企业发展政策发生调整，等等。

（五）合作关系的隐蔽性

隐蔽性，即资质挂靠关系属于不明显的内部关系。挂靠人和被挂靠企业之间的合作关系并不是十分明确的，对内而言，挂靠人自行处理各项经营管理事务、不占用被挂靠方的其他资源；对外而言，若产生纠纷，按应照挂靠双方的最初协定，应由挂靠方自行承担。但一旦挂靠人对第三方利益造成损害时，法律在确定赔偿责任人时是将挂靠人与被挂靠企业看作是一个利益整体来考虑的，被挂靠企业也要承担连带责任，蒙受一定的经济损失。

二、建筑施工挂靠问题的法律效力认定

关于对“挂靠”的法律效力认定，业内之间的纷争也很大，主要持有两种观点：

第一种观点，一些人认为基于“挂靠”所产生的巨大社会危害，一切挂靠问题都应界定为违法行为。这一点在现行法律中有具体体现，虽然没有法律明文规定为违法行为，但是从司法解释和规章的规定可以看出对挂靠问题的否定态度。如，《建筑法》第 26 条，《建筑工程质量管理条例》第25 条，以及建设部《建筑企业资质管理规定》第 3 条、第16 条等，都是禁止建筑施工市场挂靠现象的条文。

第二种观点，一些人认为应基于建筑行业发展的实际情况，应当采取一分为二的态度，区分开一些有益于社会经济发展的挂靠。北京高院在2007年所出台的《<北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）>通知》中认定在两种条件下资质挂靠为有效行为，即挂靠企业本身具有资质且符合投标承揽工程的条件，以及被挂靠企业对挂靠项目进行了实际管控。

从根本上来说，法律对“挂靠”问题所坚持的原则是同一的，即是否会对第三方利益造成损害，第一种从根本上完全规避了损害，第二种则通过设置具体条件来规避损害，二者维护第三方利益的立场是一致的。

三、法律解决建设施工挂靠问题所面临的障碍

“挂靠”并不是一个法律概念，在具体司法实践生活中，以法律来解决建筑施工“挂靠”问题，主要面临以下几方面障碍：endprint

（一）隐蔽的挂靠行为下难以确定责任人

“挂靠”使得挂靠人和被挂靠企业双方成为“暂时”的“利益共同体”，这使得在面临司法诉讼处理时，很难将二者完全区分开来。而且挂靠行为是法律明令禁止的行为，如果一旦被建设行政管理部门所知晓，对双方都是十分不利的，对于被挂靠企业来说举证自己与挂靠人之间的“挂靠”关系是得不偿失的。再加之，建设行政管理部门也很难真正深入到建设工程项目中去考察“挂靠”问题，因此，这样就造成了虽然对于“挂靠”行为有法律规制，但具体实践中却很少适用的尴尬局面。

（二）建设工程挂靠的概念认识不统一

在现实生活中，建筑工程项目、挂靠人与被挂靠企业之间的实际情况复杂多样，因此双方之间的合作方式往往有多种形式，不同的合作方式，挂靠人与被挂靠企业之间所签订的合作协议、所界定的权责关系也不仅相同，这也为在法律层面上对“挂靠”概念进行认定人为设置了难度。在一些情况下，往往把实质是挂靠的纠纷认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系，或者把实质是其他关系的纠纷认定为挂靠纠纷。如此妨碍了司法公正，损害了法律在维护权利主体合法权益中的权威性。

（三）挂靠行为处罚措施的缺失

虽然法律在关于“挂靠”方面有明确的规制，挂靠人和被挂靠企业因其违规行为要承担相应的法律责任，但却因为缺少具体的执行措施而造成后续执行困难。例如，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4 条中之所以规定要收缴当事人已经取得非法所得，但如何界定和计算非法所得上却存在一定争议；再如，一旦确定了“挂靠”行为，要对被挂靠企业进行相应的罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚；但为了规范执法，这些处罚要建立在确认相关事实的前提下，而建设行政管理部门在调查取证事实方面表现并不得力，这也为司法执行增加了难度。

四、解决建筑行业挂靠问题的法律路径

不可否认的事实是，“挂靠”乱象已经干扰到建筑行业和建筑施工企业的正常竞争，严重影响了行业整体的健康发展，必须要依托法律，力争解决“挂靠”顽疾。

（一）对“挂靠”进行清晰界定

法律概念是规范执法的重要前提，只有法律概念明确了，才能使利益主体对自身行为有合理的预期，也才能避免执法者越权执法。现行法律规范对挂靠的规制存在明显缺位，“挂靠”并不是正式的法律语言或法律概念，相关法律将其表述为“借用”，但在具体实践中，“借用”只是建设施工工程“挂靠”多种形式之一，“借用”不能完全代替“挂靠”。要正视社会经济生活中的实际情况，建议通过立法或司法解释方式，从法律层面对“挂靠”的概念、具体形式、纠纷责任的承担以及比照适用情况做出清晰表述，为解决“挂靠”问题提供重要依据。

（二）加大对“挂靠”的惩处力度

在法律的逻辑结构中，法律后果是必要的组成部分，否则法律的权威无从确立。加大对“挂靠”的惩处力度，提高违法成本，是遏制“挂靠”的重要路径。现行法律对“挂靠”的惩处力度与违法后所获得的利润相比不成比例，且留有一定的弹性操作空间，将导致法律无法发挥其引导、惩戒的规范作用。例如，《建设工程质量管理条例》 第 61 条规定要“没收违法所得”，并对勘察、设计单位和工程监理单位依据“酬金”处以“1倍以上 2倍以下的罚款”，对施工单位处工程合同价款“2%以上4%以下的罚款”，“责令停业整顿，降低资质等级”，严重者“吊销资质证书”；但《招投标法》第 54条规定处罚“为中标项目金额千分之五以上，千分之十以下的罚款”，不难看出以上两部法律的处罚标准相差很大。

（三）改革企业资质管理制度

如前所述，加强建筑施工企业资质管理制度十分必要，但对于现行资质管理制度应当与时俱进、适时调整：一方面，要强化资质复审制度。对已经获得相应资质的企业定期复查，建筑施工企业一时取得相应资质并不代表永远能够保持相应的施工能力，加强资质复审工作，既能够保障建筑施工项目的质量，同时也能增强建筑施工企业的活力；另一方面，要调整资质审核标准。现有资质审核主要根据资金、资产、营业收入、已有项目、人力资源和机械设备等，这些硬性指标虽然比较清晰易于操作，但也应充侧重考核建筑施工企业的软实力，如项目管理和施工技术等因素，建议将企业拥有主要的执业人员数量、质量和类别作为企业资质考察的主要指标。

在利益机制的直接驱动下，包括建筑施工在内的一些行业中“挂靠”十分普遍，属于建筑施工行业内部的“公开秘密”。挂靠经营容易因施工不规范和管理不到位等原因导致施工质量不高、工程安全存有隐患等一系列问题，挂靠企业或个人与被挂靠企业之间也容易产生责任和经济方面的纠纷。因此，在法律层面上是明令禁止挂靠经营的。为了规范建筑行业竞争秩序、维护行业健康发展，我国对建筑市场实行严格的市场准入制度，规定建筑施工企业必须持有相应的资质才能从事相应的经营活动。但“挂靠”之所以在我国建筑行业内如野草般火烧不尽，是有其存在的历史根源和现实条件的。鉴于造成挂靠经营现象存在的环境与条件仍然存在，甚至可以预见，在一段时期内，挂靠经营是不可能彻底被摒弃于市场竞争之外的。法律，作为全体國民意志的高度集中和体现，应对此当给予高度关注，借助有效手段进行干预和解决。

参考文献：

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