以物抵债协议之再定位

摘 要 以物抵债，顾名思义，乃债务人以他种给付，抵偿原债权的现象，在经济交往中常有发生，此处所称的“物”，与物权法上的物的概念不同，可广义的理解为资产。以物抵债一般由债权人与债务人双方协议为之，其目的往往在于以替代的方式清结履行出现困难的旧有债务，此种协议可暂称为以物抵债合同。对于以物抵债合同，我国法上并无明文可资适用，故只能作为无名合同来对待，立法的缺失会造成的法律适用障碍，实践中以资产抵债的情况十分普遍，歧异之处颇多，故借鉴国外学说及立法例，总结法院实务审判经验，对以物抵债合同重新定位，于法律适用之正确性将大有助益。

关键词 以物抵债 重新定位 比较法

作者简介：王星，武汉大学北京研究院法学理论硕士。

中图分类号：D926.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.282

本案原告成都武侯国土局对招商局公司享有债权，后经债务承担协议而由四川港招公司向武侯国土局负还款义务，此债权债务关系已经法院判决加以确认。第三人成都港招公司，系四川港招公司之母公司，因其对四川港招公司之出资不实，法院裁定其在出资不实的范围内对武侯国土局负责，双方由此形成债务关系。

本案被告招商房地产公司系由全民所有制的招商局公司改制而来。在改制前，招商局公司对成都港招负有金钱债务若干，其后二者签订合同A：约定招商局公司将甲幅土地使用权移转给成都港招以抵偿债务。协议签订后，该土地使用权并未依约移转。

因成都港招既不向武侯国土局偿还债务，又不以诉讼或仲裁的方式向招商房地产主张其到期债权，武侯国土局认为其债权受损，故提起代位权诉讼，请求被告在主债务范围内对其为清偿，并承担诉讼费、保全费。

本案历经三审，三审法院对原告与第三人间主债务之存在均无疑义，但对于本案中以物抵债的合同如何定性，三审法院见解各不相同。一审法院的见解首先肯定合同成立，虽未履行，也不影响其发生效力，故为诺成合同而非要物合同。二审法院则基本遵从实务中一贯之立场，其裁判要旨可以归纳为三层意思：其一，以物抵债合同首先具有证据效力，能够证明被告与第三人间存在金钱给付为内容的债之关系；其二，以物抵债属于一种债务清算的方式，其有效与否对于原债务不生影响；其三，以物抵债协议如获得履行则原债务消灭，如未获履行则还可主张原债权。最高法院则借鉴了传统民法上的代物清偿制度，将以物抵债合同作为一种要物合同，从而收获代位权成立的结论。

本文认为，在我国法背景下处理以物抵债合同，不宜采用传统民法上区分实践性的以物抵债契约和诺成性的间接给付契约的模式。理由如下：

诺成合同与要物合同之区别，是历史传统的体现。罗马古代法重形式而轻意思，除产生于私犯的债以外，设立其他的债必须采用要式形式 ，因此最初罗马法上只有要式契约，之后有“口头契约”，以“要式口约”运用最广 。到古典法时期以前，出现了不采用典型的要式手续就可产生的债，这些例外情形分为两类：“以实物达成的债”以及“采用合意达成的债”，此即现代民法实物契约与合意契约的渊源所在 。及至现代，契约中合意的灵魂日益彰显，形式的躯壳日益黯淡，要物合同虽然在继受罗马法的大陆法系还有所残留，但其范围日益萎缩，出现了诺成化的趋势，瑞士债务法早已取消了借贷合同，寄托合同以及运送合同的要物性，台湾民法及德国债法的修正也缩小了要物合同存在的空间 ，要物合同存在的制度价值已深值怀疑，在现代合同法契约自由的原则下，合同约束力源自双方当事人的合意，形式的要素只在有特别的理由时存在，诺成应是合同成立的原则（《合同法》第13条），要物则为例外，需要法律特别规定才能承认。因此，在我国法没有明文规定要物的代物清偿合同时，削足适履地将一些以物抵债合同解释为要物合同，给当事人的合意添加额外的负担，限制当事人的合同自由，其正当性何在，值得怀疑。

在制度沿革上，要物合同一般以无偿合同为典型，目的为了特别关照无偿受损方，单纯的合意不能约束受损方，其在为现实的给付之前可以有反悔的机会。在代物清偿的情形，债务人请求以他种给付满足债权人的债权，一般是因为原给付出现了问题，债权人允许债务人提供他种给付，也是因为他预见到坚持原给付可能徒劳无益，总之，以他种给付代替原给付，与债之关系双方原本的计划都不相符。因此代物清偿的要物性使得双方获得缓冲的空间，债务人如认为新给付于己不利，不妨继续履行原给付，债权人如希望坚持原给付，不妨在履行之前撤销其同意。这样的设计似乎妥当地平衡了双方当事人的利益。但是，在代物清偿、间接给付以及债之更改三种制度并存的情况下，单纯的代物清偿合意与后两者其实难以区分，例如甲出售A车于乙，约定三天后交付，其后甲因故欲保留A车，于是提出交付B车代替原给付义务，乙同意，此时甲乙之间仅仅达成以他种给付代替原给付的合意，如果贯彻代物清偿的要物性，则在实际交付之前代物清偿还沒有成立，但是当事人双方的合意并非没有任何约束力，而可解为甲向乙负担新的交付B车的义务，由于乙同意交付B车是对原给付的代替，可以认为双方以对原合同标的进行了更改或变更。如果双方没有约定新债务的负担原债务即消灭，则可以推定为间接给付的合意，由此可见，以代物清偿的要物性给当事人双方回旋的余地的制度目的，实际上并未实现。总而言之，代物清偿合意的达成，与他种给付的履行，大部分情形下存在一定的时间差（也只有在有时间差的情形下，要物合同的缓冲作用才有余地），而且合意达成后能否实现，无法确定，如该合意将来未获履行，则将其解释为间接给付或标的更改，使其仍发生约束力，如其获得履行，则解释为代物清偿，回过头去认为之前的合意没有约束力，这种区分究竟有无必要，同样值得怀疑。

其实，将以物抵债合同作为诺成合同，才符合双方当事人的意思，才能更好的保护债权人的利益。实践中大部分情况下，债权人与债务人签订以物抵债合同，都是因为债务人已经无法履行原债务，债权人寄希望于债务人能提供他种给付来了结已经无法实现的旧债务，财政部《银行抵债资产管理办法》第3条2款中将以物抵债定义为“银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。”即体现出以物抵债鲜明的抵御债务人可能违约之风险，减少债务人违约造成之损失的功能。如果允许债务人在履行之前随意反悔，对债权人的保护将十分不利，也违背了双方签订以物抵债合同的初衷。因此，本文主张在合同法没有明文规定的前提下，不采德国、我国台湾地区区分要物的代物清偿合同以及不要物的间接给付合同的方式，而是将以物抵债合同作为一种非典型合同，厘定其法律适用。endprint

对于非典型合同的法律适用，学说上有不同的思路 ，总结其要点，一为结构性地适用《合同法》总则以及《民法通则》中的一般规定；二为对其进行类型化来具体分析。有学说将非典型合同分为纯粹非典型合同、合同联立及混合合同三种 ，以物抵债合同应归于纯粹非典型合同一类。所谓纯粹非典型合同，指以法律全无规定的事项为内容，即其内容不符合任何有名合同要件的合同，其法律关系应当依合同的约定、诚实信用原则，并斟酌交易慣例加以确定 。据此，对于以物抵债合同，首应尊重双方当事人的约定，出现疑义时，法官应以合同解释的技术，探求当事人的真实意思。如果双方当事人明确约定以物抵债合同成立后原债务即消灭，则应该将其解释为原合同的变更，且为要素变更，如果双方当事人对此没有明确约定或约定不明确，那么认为原债务不因此消灭，更符合当事人的目的，有利于债权人的保护。而且，在当事人没有约定的情况下，基于合同诚信解释和目的解释的方针，应该认为旧债务的效力暂时停止，债务人转而履行新债务，债权人也应先就新债务获得满足，不能再追究原债务，只有新债务难以达到其目的时，才允许旧债务的主张。其次，《合同法》总则以及《民法通则》对于法律行为的一般规定，如有关合同的成立、合同的效力、合同的解除以及违约责任的有关规定，都可以适用于以物抵债合同。由于以物抵债合同为单务合同，关于双务合同的规定对其不适用。再次，以物抵债合同属于有偿合同的一种，因此买卖合同的有关规定，也有类推适用的余地。主要包括标的物的交付（《合同法》135-141）、风险转移（《合同法》142-149） 、权利担保（《合同法》150-152）、标的物质量要求及质量不符合约定的责任（《合同法》153-155）、标的物的包装及检验（《合同法》156-158）等，有关价款支付的规定（《合同法》159-161），则不能类推适用。最后，以物抵债协议有时其实是以资产抵债，如果抵债资产为债权等其他无形资产时，还需类推适用有关债权转让或其他的相关规定。

以物抵债合同的效力主要体现为以下几个方面：1.以物抵债合同成立后，原债务不当然消灭，而是处于请求力停止的状态，债权人主张原债务时，债务人得拒绝履行，效果类似于一般保证人的检索抗辩权，当停止的原因消灭后，对其又可以恢复主张，原债之关系上的各种抗辩都不受影响；2.债务人应按照以物抵债合同的约定，全面向债权人履行抵债义务，以不动产抵债时，须完成登记，移转所有权；3.债务人完全履行其义务后，原债务消灭；4.以物抵债合同无效、被撤销、被解除、遭遇诉讼时效抗辩或陷于履行障碍，原债务都可以恢复主张；5.债务人不履行抵债义务或履行义务不符合约定时，债权人可以主张旧债务，也可以就新债务要求债务人承担违约责任，至于二者能否并存，则需具体分析，债权人就新债务主张继续履行，自然不能再主张旧债务，但强制执行无效果后，可以恢复旧债务的主张；债权人主张填补赔偿或补偿性违约金，原债权亦不能再主张；主张迟延损害、惩罚性违约金，则不妨仍主张原债权。6.抵债合同表明债务人对原债务的承认，原债务发生诉讼时效中断的后果；7.以物抵债合同具有前述停止债权请求力的功能，在此期间内债权人不能行使原债权，故应认为不会发生怠于行使到期债权的情事，该债权人之债权人不得代位行使原债权，但是旧债务如恢复其效力，则可以成为代位权的客体；8.以物抵债协议极易损害其他债权人的利益，因此可以成为债权人撤销权（《合同法》第74条）的客体，在担保物作价损害其他债权人利益时，其他债权人还可以依据《物权法》第195条予以撤销。

具体到本案中，招商局公司与成都港招所签订的以物抵债合同A合法有效，即使还未获得清偿，也不导致其不成立，但是合同中约定协议生效后第二天招商局公司就应履行移交土地之义务，但其迟迟不为移转登记，显然已陷入迟延状态，债务人对次债务人的原债权恢复其请求力，而且原债权属于金钱给付为内容的债权，因此可以成为代位权的客体，代位权成立。实践中以物抵债合同法律关系的确定，可能有不同的处理途径，最高法院借鉴域外法制，不失为一种成本较低的方式，但其论证则有所不足。首先，其认为代物清偿“是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效要件”，此在概念上存在混淆之处，对于要物合同，物之交付应为其成立要件，裁判中以之为生效要件值得商榷；其次，即使代物清偿合意达成后并未履行，传统民法上也只是不生代物清偿的效果，而并非没有发生其他效果的可能，最高法院判决浅尝辄止，并未深究，其借鉴的工作恐怕没有到位；最后，对于代物清偿，现行法并无明文规定，最高法院判决的结论，可资赞同，但未权衡各种处理方式的利弊，详加论证，恐有速断之嫌。

注释：

案例载中华人民共和国最高人民法院公报.2012（6）（总第188期）.19-28.

[意]彼得洛·彭梵得著.黄风译.罗马法教科书.中国政法大学出版社.2005.233.

周枏.罗马法原论（下）.务印书馆.2004.706.

以上参见[意]彼得洛·彭梵得前引书，第233页。有的学者认为要物契约是古代法形式主义的体现，本文认为并不完全准确，要物契约的出现实际上是试图对形式主义加以缓和，尽管没有完全褪去要式的外衣。

郭锡坤.践成合同研究：一个现代民法立场的追问//梁慧星主编.民商法论丛（第29卷）.法律出版社.2015.81-82.

王洪宇，等.非典型合同专题研究.中国民主法治出版社.2012.33-34；王泽鉴.债法原理（一）·基本理论·债之发生.中国政法大学出版社.2001.110-114；韩世远前引书，第40-42页；崔建远主编.合同法（第5版）.法律出版社.2010.27.

王泽鉴.债法原理（一）·基本理论·债之发生.中国政法大学出版社.2001.110-114.

韩世远.合同法总论（第二版）.法律出版社.2008.40-41.

此与承认代物清偿为要物合同的法制不同，因为代位清偿为要物合同，所以关于标的物交付和风险转移的规定无法类推适用，见邱聪智前引书，第453页。

参考文献：

[1][德]梅迪库斯著.杜景林、卢谌译.德国债法总论.法律出版社.2004.

[2]孙森焱.民法债编总论（下册）.法律出版社.2006.

[3]陈自强.民法讲义II·契约之内容与消灭.法律出版社.2004.

[4]王利明.合同法研究（第二卷）.人民大学出版社.2011年修订版.110.endprint