竞业禁止协议与雇员就业自由保护

摘 要：各国对竞业禁止协议予以肯定的同时，也施加严格的限制。立法的审慎，源于竞业禁止关系的复杂。公司法、劳动合同法、反不正当竞争法分别从高管人员的忠实义务、劳动者保守商业秘密、劳动者流动对用人单位的影响等方面调整竞业禁止关系。竞业禁止首先是一项约定的法律义务，由于劳动者和用人单位间关系的不平等，签订合同可能被剥夺“自治”的选择权，而变为统一的、强制性的关系。应当在“真实原则”的指导下，确定竞业禁止协议存在商业秘密基础，增加竞业禁止协议无效和失效的内容。

关键词：竞业禁止协议；制度完善；雇员保护

一、确定竞业禁止义务的方法

竞业禁止关系是一种具有二重性的特殊法律关系：一是劳动关系；二是建立在劳动关系基础上商业秘密保护关系。由于调整这一关系的法律规范主要置身于劳动合同法中，这种“形式”时常给人造成错觉，以为竞业禁止关系只是劳动合同上的事情，并由此使上述二重性关系发生形式和实质的偏离：实质上由勞动者、用人单位和竞争者三者构成的关系被简化为形式上的合同主体的关系——劳动者和雇主关系；实质上的商业秘密保护关系被简化为形式上的劳动力出让关系。简言之，上述二重关系被简化为一重关系。虽然在竞业禁止关系中，劳动者属于义务主体，但劳动者具备什么条件才成为义务主体，则交由双方协商确定。这种处理办法如果不辅之以一定的约束性条件，可能对劳动者利益产生某种不利的影响。

适用意思自治的方法似乎有利于劳动者，但由于雇主和劳动者初始关系的不平等，这个方法可能被滥用。一则劳动者在劳动关系中是天然的弱者，其对雇主不具有像商品交易中对交易人那种平等的协商权利；二则竞业禁止协议大都在意图确定劳动关系时签订，在劳动力市场供大于求客观现实中，劳动者缺少“意定”的勇气和与对方讨价还价的筹码（往往是不签竞业禁止协议，则不录用），竞业禁止协议成了“进门证”。虽然对雇主而言，签订竞业禁止协议也是有对价的——“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但因法律对雇主的竞业禁止补偿标准的规定不明确，意味着雇主可以较小的代价就能达到约束劳动者的目的，所以，实践中，上述确定竞业禁止关系确立中的“协商意志”常常演变为雇主一方的“权力意志”。

二、解决问题的基本原则

在很大程度上，竞业禁止制度上的问题源于竞业禁止协议游离于合同的基础而使竞业禁止协议孤立化、形式化。竞业禁止协议涉及两个关系：雇主与劳动者的关系、雇主与竞争者的关系。前者属于劳动合同关系，其法律关系的主要内容是：确定并执行日常保护商业秘密的规则；后者属于竞争关系，其法律关系的主要内容：是确定劳动者流动时禁止使用其持有的原单位的商业秘密。

人才的自由流动是社会进步的标志，也是市场经济的必然规律。市场经济越发达，人才的流动就越为社会所接受。限制劳动者离职后不得到与原单位有竞争关系的企业谋职，是以削弱劳动者一定的谋生能力（限时、限地）、剥夺劳动者就业机会为代价来平衡与雇主的利益关系。由此，平衡劳动者在离职后雇主与劳动者、竞争者与劳动者、雇主与竞争者利益关系的标尺就落到权利性质的衡量上。

法律上指导竞业禁止关系的方法——“意思自治”——的客观基础是劳动力的商品化，即劳动者向雇主提供劳动力，并以此维持劳动力的再生产；主观基础是劳动者知悉商业秘密。如果竞业禁止协议不顾劳动者离开时是否真的掌握或持有商业秘密，或掌握、持有商业秘密运用于新单位（竞争者）是否对原单位有现实的危害，则侵害了劳动者的基本人权。换言之，确定竞业禁止协议的义务应坚持“真实原则”。

三、竞业禁止协议制度完善和雇员保护

针对于竞业禁止权的滥用，现行法律意图通过期限和补偿标准的强制化来达到防止和制止的目的，事实上，“滥用”主要源于协议成立的基础不具备而不是基础具备情况下的协议的不当履行。这里的“基础不具备“包括主要基础坍塌和基础虚化。前者指存在协议成立的基础的情况下由于一些原因导致基础失落，例如商业秘密已经公开；后者指以“不合格”的材料搭建的基础导致基础粉末化，如将一般信息当作商业秘密。竞业禁止协议的基础坍塌意味着协议终止，基础虚化则建立于其上的协议应属无效。

竞业禁止协议属于现代契约，“需要对出现的客观情势做出调整，这种调整指向原初协议。……这种调整或改变的根据或正当性基础就在于当事人之间形成的动态性关系。因此，契约调整规范是关系维持规范的应有之义。关系契约理论的创始人美国学者麦克尼尔认为，现代契约最具关系性的规范有四个：角色保全、关系保持、关系冲突的协调、超契约规范。竞业禁止协议“具有小社会和小国家的特征”，应该内含有超契约规范。超契约规范在法律条文中表现为无选择性（强制性）的规范，终止制度属于部分有选择性的规范，无效制度属于完全无选择性的规范。

目前我国法律关于竞业禁止义务主体法律规定的最大问题，是缺少竞业禁止协议无效和无选择性的协议终止的规定。从法律实践来看，有关国家法律对认定竞业禁止协议是否有效，参考的主要标准或主要考虑的因素是雇员的有关保护：①雇主必须有依竞业禁止特约保护的利益存在，即其有商业秘密需保护；②考虑劳动者或员工在原雇主或公司的职务及地位、与原雇主商业秘密的相关性；③限制劳动者或者员工就业的对象、期间、区域和职业活动范围须合理；④是否有补偿劳动者因竞业禁止损害的措施；⑤离职后劳动者的竞业行为是否具有显著背信性或明显的违背诚实信用原则。这为我国竞业禁止协议无效法律制度的完善提供了有益的参考。

参考文献：

[1]任广浩、叶立周.论权利冲突[J].河北法学，2004.（8）

[2]孙丽欣.我国企业竞业禁止补偿问题的法律规制研究[D]，2008.（6）

[3]〔美〕麦克尼尔.新社会契约论[A].雷喜宁、潘勤译.2004.（6）

作者简介：

魏维良（1991—），男，漢族，河南人，法律硕士。