论刑法中的期待可能性

摘 要：期待可能性理论产生于十九世纪末二十世纪初的德国，以著名的“癖马案”为起点。1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决，被认为是肯定期待可能性的先例。这一立足于规范责任论的理论，由德国扩展至日本以至我国的台湾地区，成为被大陆法系刑法学界所认同的理论。期待可能性理论的核心就是“法不强人所难”，体现了刑法对“弱者的同情和怜悯”。引入期待可能性理论对于完善我国刑事立法、指导刑事司法具有重要意义。

关键词：期待可能性；评价标准；意义

一、期待可能性概述

所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。期待可能性理论肇始于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部审理的“癖马案”。监察官以过失伤害罪提起公诉但原判法院宣告被告无罪。监察官不服，提起上诉案件移交德国帝国法院。该法院驳回上诉，维持原判。理由是，要确定：基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之馬可能伤害性”，还要考察被告处于当时的境遇有无拒绝驾车之可能。也就是说法律的目的解释是为了保护正当法益而不能强人所难成为“恶法”。

期待可能性的有无决定行为人刑事责任的有无，期待可能性程度的大小决定行为人刑事责任的大小，期待可能性理论作为一种执法理念，有助于正确定罪量刑，对于提高执法质量具有不可低估的意义。

二、期待可能性评价标准

（1）行为人标准说。团藤重光等持此观点，认为期待可能性是针对行为人的人性弱点而给以救济，评价期待可能性的程度当然应以行为人本人的能力为标准，根据当时的主客观情况，判断对该行为人是否可期待适法行为。如果不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。

（2）通常人标准说。高登修密特、小野清一朗等持此观点，认为责任的判断虽然是一种个别的判断，必须以个人的具体情况为基础，但在评价期待可能性的程度标准上，应以通常人为标准。如果能够期待通常人实施适法行为，则行为人就具有期待可能性；反之则不具有。

（3）法规范标准说。沃尔夫、左伯千仞等持此观点，认为评价期待可能性的程度应以国家或法秩序期待的方面为标准，根据在该行为情况下国家或法秩序期待什么而加以决定。

行为人标准说着眼于行为者本人，强调个别化。如果行为人本人不能实施适法行为，就没有期待可能性，那么就没有法秩序可言；且这一学说不能说明确信犯的责任，因为确信犯大多都认为自己的行为是正当的，按行为人标准说，这些人无期待可能性，无须承担责任，这与实际情况不符。而通常人标准中的通常人是一种不确定的概念，且没有考虑到对通常人能够期待而对行为人不能期待的情况。期待可能性本身就是要说明在法律之于何种情况之下才能期待行为人实施适法行为，而法规范标准说却以法秩序认为有期待可能性才有期待可能性，这样期待可能性已没有研究的意义。

因此，在认定期待可能性标准时，应以行为人标准为核心，兼顾法规范标准和通常人标准。确定行为人无期待可能性，必须是在同种情况下，行为人和社会上一般人都不能期待采取适法行为。如果根据行为人的个人情况可以期待其为适法行为，则不管一般人在此情况下的态度如何，都应认定有期待可能性，不能免责。如果根据行为人的个人情况不能期待其为适法行为，则同时应考虑一般人在此情况下的态度，如一般人在此情况下不能期待采取适法行为，则行为人无期待可能性；如果一般人在此情况系能期待采取适法行为，则行为人仍有期待可能性。

三、期待可能性对我国刑事司法的借鉴意义

从司法上看，期待可能性理论有助于促进我国刑事司法的公正和效益。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性作为判断行为人在行为当时意志所处的状态的尺度，能够在一定程度上科学地检验行为人罪过的有无及大小，从而合理地抑制和控制刑罚的启动和幅度，做到无罪不罚、轻罪轻罚、重罪重罚、罚当其罪，从而实现我国刑事司法公正的价值追求。期待可能性理论还有助于解决司法实践中发生的一些刑事疑难案件，在司法实践中，将期待可能性理论作为一种执法理念贯穿于刑事司法工作中，对于提高执法质量、实现公正执法具有不可低估的作用。

期待可能性理论之于刑事司法的实质意义主要在于对刑事司法的“出罪”能动作用。所谓“出罪”，就是将一定的行为排除在犯罪之外，如扩大其内涵，也可把“从轻、减轻或免除处罚”包括在内。期待可能性要素的引入是以其灵活性对成文刑法的局限进行补救，当立法所追求的平等和安全为核心价值的一般正义与司法实践所追求的个别正义发生冲突时，应当发挥司法者的能动作用，达成个别正义的结果。

在司法实践中适用期待可能性要注意两个方面的问题：第一，行为人是否具有期待可能性要针对行为人在行为当时主观和客观的全部情况，根据社会一般观念为标准作以判断，使判决最大程度上符合社会公众的感情，为社会公众所接受，增强判决的社会亲和力。第二，欠缺期待可能性不仅能够阻却刑事责任，而且也能产生减轻刑事责任的效果。根据行为人实施行为当时当地之主客观情况，社会对行为人具有较高的期待可能性，则行为人应负较重的刑事责任；反之，社会对行为人具有较低的期待可能性，则行为人应负较轻的刑事责任。司法实践中，要根据具体情况实事求是地判断期待可能性之高低，以此作为行为人应负刑事责任大小的根据之一，并结合其他主客观情况，对行为人之行为予以适当的法律评价。

期待可能性理論的合理性是显而易见的，对我国的刑事立法和司法都有重要的借鉴意义。期待可能性理论体现着“对弱者的同情”，很明显的具有人道主义的救助色彩，在我国社会主义法治体系建立仍需要进一步完善的背景下其可以作为人权保障的又一屏障。

参考文献：

[1]童德华.刑法中的期待可能性论[M].中国政法大学出版社，2003.

[2]刘远.期待可能性[M].北京大学出版社，2009.

作者简介：

赵宁宁（1994—），女，汉族，河南省信阳市人，法学硕士，西北政法大学刑事法学院刑法学专业，研究方向：刑法学。