互联网企业商业模式专利化问题研究

王吉++党齐秦++张缤予++张贵中+宋佳洁

摘 要：近年来，以网络和计算机技术为基础形成的各种商业模式，已经成为互联网企业赢得市场竞争的重要因素之一。专利作为常见的创新成果保护手段，法律性赋予了它无可辩驳的效力，而当企业试图对商业模式进行保护时，却由于种种因素，在专利化的具体过程中遇到了各种阻碍。在全面分析这些问题的同时，更要致力于寻求问题的解决方法，以破解困局，最终落实于互联网企业和整个商业环境的良性发展。

关键词：商业模式；专利化；创新过程；具体问题；解决措施

中图分类号：D923.42 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2017）28-0011-03

引言

“商业模式”概念的出现和发展与计算机互联网技术及电子商务联系紧密，后该概念被推广至其他类型企业。这种被扩大了外延的商业模式，是指企业的运营模式、盈利模式、战略系统或者由上述要素的有机组合，属于“为处理或者解决商业经济活动或事务而由人类智力创造的方法或规则”，被认为不具有技术性而不可以被授予专利权。而对于以电子商务、信息服务、数据服务、在线处理服务等为主要业务互联网企业而言，其商业模式（又称“商业方法”），与其原始概念一样，是互联网和各种计算机技术紧密结合的产物，如亚马逊的“一键点击”商业模式，具有非常明显的技术性特点。

而随着IT技术进一步发展和“互联网+”概念的趋势化，让互联网企业在成为时代主流的同时，也面临着生存和发展的压力。同时，具备管理性和技术性双重特性的商业模式作为互联网企业生存和竞争的重要支撑之一，日益受到重视，而专利作为一种法律保护手段，往往成为企业保护商业模式的首选。然而由于商业模式专利其地位及标准的模糊，以及专利化具体过程中存在的各种客观因素，对商业模式的专利化道路造成了阻碍，因此令其无法获得专利保护。

一、我国商业模式保护现状

目前，在立法方面，我国并在此领域内没有专门性法律，其他法律文件中也仅有《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》以及《中华人民共和国专利审查指南》涉及到了商业模式专利。在法律实际运行中，过去为了避免国内尚不发达的计算机软件、电子商务等相关产业遭受国外竞争对手的冲击，以及防止扩大商业模式专利保护客体可能导致的混乱，我国严格制定了商业模式的标准，从而导致商业模式专利门槛过高，很多商业模式被挡在了专利保护的大门外。我国这种保守的立场，虽然对阻滞国外商业模式专利大范围进入我国起到了一定作用，但同时也阻碍了我国商业模式专利保护的发展。我国直到2010年才在《专利审查指南》里以扩大“方法”解释的方式部分放开了商业模式专利，目前仍以传统“三性”作为判断的标准。相较于发达国家，我国的审查标准显得过于简单和模糊，这种模糊直接导致商业模式专利的审批时间过长，加之技术性问题及配套软件和硬件的不足，令我国商业模式专利的授权率不合理偏低，降低了我国互联网企业商业模式的保护程度的同时，更压抑了企业的创新欲望，加大了我国在商业模式专利的数量和质量方面与国外发达国家的差距。

值得庆幸的是，新版的《专利审查指南》将于2017年4月1日起施行，其中明确规定：涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据我国专利法第25条排除其获得专利权的可能性。由此可见，我国在通过法律明确商业模式可专利化方面迈出了关键一步，商业模式的发展正面临新的机遇。

二、我国互联网企业在商业模式专利化过程中存在的具体问题

（一）从创新流程角度分析商业模式专利化問题

商业模式作为现今互联网企业组织经营的重要支撑之一，对其进行创新的重要性也不言而喻。专利最重要的作用就是保护创新，商业模式的专利化不仅保障了企业的发展，也推动了企业的多元化经营。商业模式创新是一个动态的过程，其环节基本可以阐述为“构思—研发—申请专利—专利权实施”。

1.在“构思—研发”阶段，反映出的主要问题是人才及团队组织经验的缺乏。商业模式创新需求的分析涉及不同的知识系统，因而，一个专业的创新团队的人才应涵盖不同领域，管理类和技术类人才都必不可少。然而互联网企业本身就存在人才缺口，如此更是对人才招募设置了更高的难度，无形中增加了企业用人成本。

2.“研发—申请专利”阶段，则在某种程度上令小型互联网企业陷入困境。中小型企业的问题，一是体现在对商业模式创新技术的获取方面，不论是自主创新或是引进他人的技术进行改进创新都不可避免地需要大量资金投入；二是在创新得到确定后，企业还要构建或者升级扩大创新实施的技术信息环境，比如电子商务系统、保密系统和安全认证系统等，要求企业具有较高的技术水平。

3.在“申请专利—专利权实施”阶段，主要存在以下问题。一是企业对专利申请相关事务知识欠缺；二是申请期过长易导致企业丧失市场竞争先机，若被提出异议则时间还要进一步延长；三是授权率低的问题，并且在专利权实施后，企业还将面临着处理各种不同程度侵权行为的问题。

（二）我国相对保守的立法给互联网商业模式专利化造成的阻碍

1.缺乏专门性立法。目前我国尚未形成专门保护商业模式专利的法律法规，只能通过与其相关的法律对其进行保护。我国涉及商业模式专利的法律法规主要包括《专利法》《专利法实施细则》《专利审查指南》《商业模式相关发明专利专利申请的审查规则（试行）》等。其中，《审查规则（试行）》是我国唯一一部针对商业模式专利制定的文件，其中规定了要用计算机相关发明的审查规则来审查商业模式专利，但是该法规并未公开发布，目前已经废止。

2.专利审查程序烦琐，审查标准模糊。当前我国专利法所规定商业模式专利审查程序要遵循普通专利申请的步骤：第一步，客体审查即可专利性的审查；第二步，实质审查（实用性、新颖性、创造性审查）。可专利性的审查主要是确认商业模式专利申请能否满足专利法的技术和可专利主题的要求。我国采用“三要素判断法”来进行技术判断，其中创造性要求为“具有突出的实质性特点和显著的进步”。但我国对“技术性”并没有具体的定义，“突出”和“虽著”的判断标准也不明晰，增加了审查人员的主观判断与客观审查目标的偏离的可能性。在商业模式专利实质性审查方面，我国的不足之处体现在：一是判断标准过于武断。实用性标准要求的“积极效果”与经济效益密切相关，但经济效益并不能与商业模式质量等同，令一部分高质量商业模式无法获得保护。二是现有审查人员知识领域比较单一，实践经验少，严重影响了新颖性审查的速度和准确性。endprint

（三）在我国商业模式专利尚不成熟的情况下，发达国家在我国进行“先占运动”

国际经济合作组织的研究指出，近年来世界专利活动的国际化趋势有所增加，发达国家跨国公司在海外拥有的发明专利数量和发明专利的跨国合作比例逐年上升，作为世界新兴重要经济体，我国已经成为外国进行技术争夺的焦点之一。

我国的专利发展尚在探索阶段，专利化意识不强，技术落后，未形成一个完整规范的体系。

有学者对外国在华进行大量专利申请的原因进行研究，结果表明，外国在华专利申请中36%的增长率是出于阻止竞争者的技术创新目的。外国企业此时在华申请专利，意图占据市场先机，以在周边设置技术障碍的方式保护其核心技术，完成专利战略布局，待我国企业稍晚进入市场时，就必须向其支付高昂的专利使用费，极大地提高了创新成本。长此以往，会形成他国恶性垄断，扼制我国企业的发展，乃至迟滞我国技术创新的步伐。

三、解决措施

（一）完善相关立法

首先，明确商业模式的可专利化地位，在立法方面赋予其独立性。目前商业模式专利仍未从专利法的相关规定中独立出来，无法有针对性地进行保护。单独立法增强了法的指引性，在侵权行为发生后提供更有效的救济，加强保护效力。其次，互联网企业的商业模式同其技术基础——网络技术一样，具有更新换代快、技术变革性强等显著特点，所以在立法中缩短其保护期，以便让其尽早进入公知领域，激发创造活力。再次，应明确审查标准。美国采用“实际应用性”作为判断可专利性的标准，而欧洲专利局强调商业模式发明必须使其超越在先技术而具有“技术贡献”，日本的判断标准则在技术性的基础上，对创造性即非已知方法提出了要求。我国一方面可以借鉴外国先进经验，考虑以“实用性”作为我国审查标准遵守的原则之一，另一方面也要将审查标准于国内形势相结合，在实践中逐步摸索，形成一套具有我国特色的审查标准。

（二）审查人员业务素质专业化

互联网企业商业模式涉及IT技术和商业、管理等多重领域，专利审查人员应当是具备多种知识背景的复合性人才。现有专利审查人员缺乏相关的知识和经验，导致审查周期过长和专利审查质量的下降。因此，在对外广招计算机、商业、法学等领域有丰富专业知识和从业经验的人才，增加专利审查人员的同时，对内也要通过培训等方式提高现有审查员的审查能力以适应商业模式专利的审查要求。除此之外，还可以聘请相关领域的专家学者作为审查顾问参与具体审查的实务。

（三）商业模式信息数据库健全化

专利信息是人类智慧的结晶，它涉及到所有技术领域最先进的创新信息，对科学研究、商业发展、产品更新等领域有重要的作用。商业模式信息数据库的完善与否，关系到商业模式在“三性”方面的审查，是审查过程中重要的参考标准。因此，建立、健全、及时更新商业模式信息资料库尤为重要。我国可以采取多种措施来完善商业模式数据库的建设，如加大投入设立专门的数据库存储系统，成立专门的数据收集部门，牵头组成行业组织通过社会力量加强专利和非专利的数据采集工作等。

（四）参与国际交流，开展国际合作

如今，各国专利局之间的合作日趋密切，在专利审查方面，发达国家开始积极促成“专利审查高速公路”这一国际专利审查合作项目的实施。在该项目中，商业模式专利是重点问题之一。另外，世界知识产权组织和美日欧等知识产权组织就该问题也多次举办过相关法律研讨会。我国需要积极参与国际交流，利用国际专利审查合作项目和国际学术研讨会等平台，在学习发达国家先进经验的同时，增强该领域的国际话语权，以便在对我国的商业模式专利审查制度进行完善的同时，也为我国商业模式专利“走出去”打开道路。

（五）加强对中小企业知识产权战略的扶持

中小企业的商业模式创新及专利化，存在着诸如资金短缺、人才不足、技术水平不高和知识产权领域知识经验欠缺等困难，严重限制了中小企业商业模式的专利化保护。国家知识产权局联合工业和信息化部出台了《关于全面组织实施中小企业知识产权战略推进工程的指导意见》，强调要加大知识产权创造投入力度，拓宽中小企业融资渠道，建立中小企业知识产权管理体系等。未来，《意见》的落实，势必提升中小互联网企业商业模式创造、运用、保护和管理能力，增强中小企业商业模式竞争力。

（六）互联网企业要准确实施商业模式保护战略

互联网具有互联性、共享性和开放性，加之我国商业模式专利制度尚未成熟，导致互联网企业面对的商业模式侵权案件数量多、类型复杂、范围广、程度严重。互联网企业势必要加强自我保护，形成一套行之有效的商业模式专利自我保护策略。

1.专利形成时期，企业应当根据自身情况合理选择和制定专利战略，比如实力较强的大型企业，可以选择“申请基本专利+申请外围专利”战略，以“一点”引“一片”，用外围专利延长所拥有的基本专利的保护期限，在某一领域或者某一关键技术点上形成专利网；而实力稍弱的中型企业，则可以以“一片”围“一点”，在自己的主导产品所含基本专利的周围设置多项原理相同的小专利，或者在他人基本专利周围设置自己的专利，增强对抗实力；自主研发能力欠缺的小企业可以运用“引进+改进”战略，在购买他人专利权后，以此为基础进行研究，发现缺陷后再进行改进，最后形成自己的商业模式创新成果，获得专利权。

2.专利取得后，企业一方面要重视专利的运用，不但可以将自己的专利权出售直接获利，还可以将其作为谈判条件，要求专利互惠许可，既增强企业的技术实力，也可以在侵犯其他人专利权的时候以提出互惠许可作为赔偿条件，减少不利后果。另一方面要重视专利防御保護，首先要准确把握提出异议和提起宣告无效程序的时机，其次要注意搜集相关侵权证据，以便提起诉讼，或收取专利许可使用费或者换取互惠许可，避免损失。

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网站，2017-01-05.

[责任编辑 吴高君]endprint