有限公司整体变更为股份公司性质分析

摘 要 有限公司整体变更的性质，学者对此持不同观点。对该问题的探讨，除具备理论价值之外，对实务亦有相当的作用。本文从法理与實务两方面，对该问题进行了探讨。

关键词 整体变更 股份公司 变更设立 有限公司

作者简介：陈贺梅，浙江泽大律师事务所。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.044

关于有限公司整体变更为股份公司性质的认定，学者众说纷纭。有谓有限公司整体变更为股份公司设立的第三种方式 ，有谓整体变更不同于股份公司设立 ，有谓整体变更是发起设立的一种。

对该问题的解答，除具备理论价值之外，对实务亦有指导作用。在《首次公开发行股票并上市管理办法》的第九条 规定中，何以发起设立和募集设立的股份公司需要持续经营满三年以上，但由整体变更而来的股份公司可以自有限公司成立之日起算，法理依据何在？不探究整体变更的性质，不足以说明该问题。

目前学术界、实务界对整体变更性质的讨论，存在一系列不足。

一、 “设立”的定义

“设立”一词语义的界定，是明晰整体变更性质的第一步。没有一个明晰的定义，导致在同一文 中，学者既谓“根据《公司法》规定，股份有限公司的设立方式包括发起设立、募集设立和有限责任公司整体变更设立股份有限公司”，又谓“因此有限责任公司整体变更设立股份有限公司仅仅是公司组织形式的变更，即公司股权结构、人员、资产、业务以及债权债务等方面并未发生任何变化，仍维持同一公司主体，其法人主体资格并没有中断，仅仅是一个承继的过程，并非是真正意义上的‘设立过程。”

从《公司法》法律条文结构上看，第九条 第一款规定了有限责任公司形式与股份有限公司形式间转变的要求，第二十三条 规定了有限责任公司的设立条件、第七十六条 规定了股份有限公司的设立条件，三者间属于并列关系。

且笔者认为，首先，公司法语境下的“设立”不同于“成立”， “成立”的先行为是“设立”。“设立”也可能失败，导致公司“不能成立”。“设立”也可能是设立分公司。其次，“设立”在不同的法条里，假定其含义相同。从公司法的法条结构看，公司法第七十七条 清晰规定了股份公司的设立方式有且仅有两种，分别为发起设立与募集设立，该处所谓“设立”宜认定为新设的含义。且第九条第二款规定了变更后的公司承继变更前的债权与债务，此处的承继也无需公告取得债权人同意，说明法律层面上转变公司形式并非“设立”。

故而本文假定，公司法语境下的“设立”是指新设立而言。

二、整体变更的法律性质

实务界，常有一种观点，认为有限公司整体变更为股份公司是一种不同于发起设立和募集设立的第三种设立方式 。

投行小兵给出的观点，是证券业行业从业人士的通行观点，也是现在证券公司人员辅导公司改制时的惯常做法。但笔者结合自身实务经验总结而言：

1.整体变更的处理原则既不同于发起设立，也不同于募集设立，是一个从有到有的过程，而变更失败的风险与影响也并非等同于设立失败。因此基于本文对设立的定义，该整体变更与设立并无关联，整体变更后公司法人主体资格延续，因此整体变更实则是公司组织形式上的变更，《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条对公司的要求实际上就可以理解成，公司上市的法人组织形式必须为股份公司，法人需要持续经营满三年。

2.《公司法》第九、九十五条均对有限责任公司变更为股份有限公司作出清晰的描述，尤其后者要求变更时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。实务中，往往聘请审计机构、评估机构对有限责任公司阶段的净资产额进行审计、评估，并召开股东会确认折合比例，必要时为使得股份有限公司股本总额更符合公司后续发展需求或改变公司因亏损而净资产额为负的情况，公司会选择在有限责任公司阶段增资并实缴新增注册资本。

3.由于整体变更的方式法律上并没有清晰的细化要求，属于一个有法律之名而无落实细则的方式，实务中往往以工商监管部门的窗口要求为准，但也存在投行人士取发起设立和募集设立全部规则，以求程序上万无一失的做法。

《公司法》第九条规定，有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。为求万无一失，投行人士，如上所述，取发起设立和募集设立的并集，要求公司为并集内所有行为，但不可否认的是，理解“符合本法规定的股份有限公司的条件”，不应取并集而认定，否则会出现诸多无法解释的难点。

例如，整体变更的决议，只需要三分之二以上表决权的股东作出即可，而发起人协议，需要所有发起人共同签字。另外，通说认为，发起人的主体资格应限定为完全民事行为能力人，以便在公司设立失败的时候承担相应的责任，而“娃娃股东”作为公司股东现实中多有案例。

在目前，在工商局办理有限公司整体变更为股份公司的手续时，并不要求发起人协议，殊非错误或工商局的遗漏。毕竟在工商登记方面这属于公司类型的变更登记，而非新设公司的开业登记。

根据《公司法》第二百一十七条 ，含有外资股份的公司适用《公司法》，但另有规定的从其规定。2015年修正的《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第五条仅仅规定了两种设立方式 ，分别为发起与募集，在设立方式上与《公司法》规定保持一致。另该法规以第十四条、十九、二十、二十一、二十二条分别规定已设立的外商投资企业、股份有限公司、计划通过发行B股变更的股份有限公司、计划通过增资扩股或转股发行外国股东持有股份变更的股份有限公司、计划通过在境外发行境外上市外资股并在境外上市申请转变的股份有限公司报送材料要求。可见在该法规中，变更属于与设立并行概念，除适用设立要求外，在程序报送材料上另有要求。

因此实务上，含有外资股份的有限责任公司在整体变更时也依照《公司法》第九条第一款及第七十六条股份公司设立要求、《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》要求变更，需要满足股东人数要求、半数股东住所在境内、审计后净资产额不得低于变更前的最低注册资本额、符合股份公司要求的组织机构等条件，另需取得报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报对外贸易经济合作部审批。但因含有外资股份的有限责任公司内部最高权力机构为董事会，因此在程序上与内资有限责任公司整体变更股份有限公司相区别的是，作出整体变更决议的是董事会而非股东会。然而在整体变更完成、股份公司成立后，该含外资股份的股份有限公司与内资股份有限公司并无区别，股东大会为最高权力机构，董事经股东大会选举，董事会对股东大会负责，向股东大会作年度工作报告。endprint

三、结论

综上所述，“设立”一词的定義，影响着“整体变更”性质的认定。但囿于目前无正式并严格意义上的设立定义。本文基于对“设立”的定义，假定“设立”只限于新设设立，那么整体变更应当是与设立并行的一个概念，只是公司组织形式变更，并非设立的一种。只是在整体变更的时候，参照适用公司“设立”的相关规定。

注释：

严善明.有限责任公司整体变更为股份公司净资产折股问题探讨.财会月刊.2010（5）.

刘艳珍.有限责任公司整体变更为股份有限公司的法律适用.华北水利水电学院学报（社科版）.2012（3）.

发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

第九条 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。

第七十六条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。

第七十七条 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100lnck.html，2013年6月3日访问

第二百一十七条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

第五条 公司可采取发起方式或者募集方式设立。

参考文献：

[1]王军.中国公司法.高等教育出版社.2015.

[2]施天涛.公司法论（第三版）.法律出版社.2014.

[3]奚晓明编.公司案件审判指导.法律出版社.2014.

[4]郑云瑞.公司法学.北京大学出版社.2016.

[5]投行小兵.企业上市解决之道.法律出版社.2011.endprint