超市货架上发现过期食品如何定性处理—浅谈对异地违法主体如何行使管辖权

文 / 张伦

案情

某超市于2015年8月30日采购君乐宝牌开啡尔酸奶24盒，在其冷藏食品区货架上销售。截至2016年1月25日，仍有5盒在货架上待售，已超过保质期10天。由于超市允许供货商在销售过程中更换商品，导致该批次开啡尔酸奶在超过保质期时具体销售数量无法确定，违法所得无法计算。

分歧

第一种意见认为，在超市货架上发现超过保质期的食品，应定性为该超市经营超过保质期的食品行为，其违反了《食品安全法》第三十四条第（十）项规定，应依据该法第一百二十四条第一款第（五）项规定，处以5万元以上10万元以下罚款。

第二种意见认为，在超市货架上出现超过保质期食品，未确认有具体销售过期食品行为，只是因为该超市未履行定期检查食品的清查义务，对超过保质期的食品未及时清理、下架，违反了《食品安全法》第五十四条第一款之规定。依据第一百三十二条…责令改正，给予警告；拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证。

评析

笔者认为，正确处理此案必须明晰两个问题：一是超市货架上超过保质期的食品是否为“库存食品”？货架上有过期食品是否已构成经营行为？

《食品安全法》第二条第（一）项和第（五）项规定明确：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……（五）食品的贮存和运输。”可见，食品经营特指食品销售和餐饮服务，“食品销售”与“食品的贮存和运输”是两个不同概念，不存在任何包含关系，是两个独立的行为。

《食品安全法》第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。”内容中所指的“库存”食品，不应简单理解为库房所存食品，“库存”是相对“售出”而言的，所以未售出的食品都应当为库存食品，否则货架上的食品还需不需要“清理”就没有依据了，第五十四条的规定也就成了虚设。因此，超市货架上超过保质期的食品应当为库存待销售食品。

超市货架上存放超过保质期的食品，存在被销售的可能性，有合同要约的表示，但并未完成交易行为，发生销售事实，产生交易结果，在没有其他证据证明其销售行为已经完成的情况下，直接将货架上存在的食品视同已经销售完成的食品，缺乏法律依据和说服力。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为的证据和所依据的规范性文件。”若执法人员按照第一种意见进行立案处理，则需要提供该超市已售出超过保质期食品的证据，而第一种意见是将超市货架上发现超过保质期的食品“视为”待售食品，所能提供的证据只有执法人员在超市货架上发现的超过保质期食品和《现场检查笔录》所记载的证据等资料，而没有销售行为已经完成的证据予以佐证，同时无法形成完整的从进货到销售的证据链。此时，就认定超市销售了超过保质期的食品，然后凭借“推定”“视为”进行定性，缺乏证据支撑。

执法部门在超市货架发现过期食品，应启动立案调查，调查该食品进货和销售情况，看有无证据证明已销售，如有证据证明销售过期食品行为已经发生，即可认定为经营过期食品；如查实未销售，应定性为未按要求贮存食品；如即使有销售嫌疑，但无法查实，在当前法律法规没有明确规定的情况下，也应疑错从无，定性为未按要求贮存食品。从证据学上来说，经营场所发现过期食品不能成为经营过期食品的直接证据，只可能是间接证据，执法部门不能仅凭过期食品存在于某个区域或场所这一单一证据进行认定，也不能凭当事人有可能销售或使用过期食品而推定为经营过期食品，应当依法查证销售或使用过期食品行为是否已经发生方能予以定性。

综上所述，笔者赞同第二种处理意见。

思考

一是行政处罚应该遵循公平、公正、过罚相当的原则，对任何公民、法人或其他组织实施行政处罚，都应该做到“法无明文规定不可为”。从食品监管实际情况看，食品经营者点多面广，经营规模、管理素质参差不齐，大多数食品经营者主观上并没有经营过期食品的故意；个别因为疏于管理未及时清理临期食品，出现过期食品数量和货值金额较小，社会危害性轻微。如果因此被判违法经营过期食品而承受货值金额成千上万倍的行政处罚，当事人确难接受，实际执行也难以到位，并且有违行政处罚“公正、公平、过罚相当”之原则。

二是食品经营者经营过期食品的违法情形多种多样，监管执法理应严谨、审慎，准确甄别食品经营者经营过期食品行为或未按要求贮存食品行为。个别地方制定了过期食品进入某一特定区域即视为经营过期食品的定性规则，但在司法实践中部分案例被判证据不足，定性错误。笔者认为这种以场所来界定是否违法经营过期食品的规范性文件可作参考，但不能作为定性处罚法定依据。

三是因为目前对食品生产经营者清理过期食品后，下一步如何贮存和处置没有明确的法律规定，导致了认识上和实践上的不统一，出现过期食品的执法困境。《食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》第四十九条规定：“食品生产经营者应当对超过保质期的、变质的、回收的食品、食品添加剂登记造册，在有明确标识的场所单独存放，及时予以销毁或者采取其他无害化方式处理，并做好相关记录。”该条款对过期食品的贮存和处理进行了明确规定；第一百九十八条规定“ 食品生产经营者有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：（一）没有主观故意或者重大过失，且违法情节较轻，货值金额较小，未造成危害后果的；……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”该条款可为类似本案情形的处理提供法律支撑。期盼《食品安全法实施条例》的修订实施能弥补对过期食品监管执法的法律缺漏，实现对过期食品更完善、更实际、更科学的依法监管。