为民法典编纂提供更好的技艺

文/康鹏，中国人民大学法学院

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央团结带领全党和全国各族人民，统筹推进“五位一体”总体布局，协调推进“四个全面”战略布局，全面开创了中国特色社会主义新局面。习近平总书记在党的十九大报告中指出，经过长期努力，中国特色社会主义进入了新时代，这是我国发展新的历史方位。习近平新时代中国特色社会主义思想，极大地提振了广大人民群众的主动性、积极性和创造性，现在我们比历史上任何时期都更加接近实现中华民族伟大复兴中国梦的目标。在这一时代背景下，十八届四中全会提出的编纂民法典的任务，具有重大而深远的意义。

1 民法学研究主要解决民事立法科学性问题

民法典编纂由党中央的决议所确定，既是一项重要的政治任务，需要相关部门落实；也是一项重要的立法活动，需要立法机关进行调查研究，进行科学立法、民主立法；还是一项重要的法学研究活动，需要包括民法学界在内的法学界进行精细化的研究，为民法典编纂提供理论支持。当前，关于民法典编纂，尤其是关于民法典分则编纂的研究，已经成为民法学界共同关注的最大热点问题。民法典编纂所需要的理论支持，既有理论基础方面的，也有实际操作方面的。关于前者，改革开放以来，特别是《中华人民共和国民法通则》之后的民法学研究，做了大量的基础性工作，已经构建起体系完整、内容充实的民法学理论体系；关于后者，民法学在立法论和解释论两个领域都做出了重要的推进，为三十年来的民事立法和民事司法提供了有力的支持。在中国特色社会主义进入新时代的历史条件下，编纂出一部伟大的、屹立于世界法典之林的中国特色社会主义的民法典，更需要民法学界在编纂技术方面提供具体的、可操作的支持，就此而言，民法学研究还有提升的空间。

相对一般的民事立法而言，民法典编纂对政策性与技术性、理论性与实践性、历史性与现实性的要求是最高的，而且要在中国实际的基础上，取得最佳的平衡。如果说民法典编纂过程中的政治性、政策性问题，主要应当通过立法的民主过程加以解决，那么民法典编纂过程中的技艺性、技术性问题，主要应当通过立法的科学过程加以解决。民法学研究主要是解决立法的科学性问题，为民法典编纂提供全方位的支持。

2 民法学研究应坚持规范与实证的结合

立法机关代表对法律草案的说明，不仅是立法程序中的一个重要内容，也是法学研究的一个重要资料。《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》提到，在民法总则草案起草过程中，遵循了编纂民法典的指导思想和基本原则，并注意把握“既坚持问题导向，着力解决社会生活中纷繁复杂的问题，又尊重立法规律，讲法理、讲体系” 。这条立法理念、立法经验，从民法学方法论的角度，体现了实证与规范的结合。当前，民法典分则的编纂正在进行，学界对民法典分则的编章体系、制度内容、条文设计的研究日益深入，同时，立法和研究也遇到一些重点问题和难点问题，比如人格权立法的问题，合同法分则条文设计的问题，物权编政策与技术如何结合融合的问题，婚姻家庭法如何适应时代发展、人民日益增长的美好生活需要，等等。解决这些问题的方法论，也应坚持实证与规范的结合。

老凯恩斯（约翰·内维尔·凯恩斯）在1891年出版的《政治经济学的范围和方法》中，阐述了实证科学、规范科学与技艺的区别：实证科学是一套关于是什么的系统化知识；规范的或者规制的科学是一套讨论应该是什么标准的系统化知识；技艺是为了达到某个目的而制定的规则体系。这其中的道理不仅对经济学有很深的影响，对法学研究也有很大的启发。

就我国民法学研究而言，规范的或者技艺的传统由来已久。一方面，民法学以法教义学、法解释学等为主流研究方法，关注民法应该是什么的问题，注重民法知识、民法理论的系统化。这个传统使得民法学成为法学学科中体系化程度最高的学科之一。另一方面，民法学与民事立法良性互动，社会主义市场经济的建立与完善加速了这一互动过程，民法学通过专业技艺，为民事立法的规则体系提供理论方案。

纯粹的民法学规范研究是民法学科存在和发展所必须的。然而，作为民法学研究对象的民法规范，是存在于民事生活、社会生活之中的。不了解民事生活、商事生活乃至社会生活的实际情况，很难在纯粹的立法论和解释论上有所造就。在编纂民法典分则的研讨中，出现了一些新的情况：一是一些学者从条文出发讨论条文，进而提出立法建议；二是一些学者以外国法，特别是德国民法典、法国民法典为蓝本，对法律草案条文进行评价取舍；三是一些学者将局部的经验上升为全局的规范。

对法条进行文义研究和比较研究是必要的，但在立法初始阶段，更有说服力的建议，往往是在调查研究的基础上进行的。习近平总书记指出，调查研究是“我们党的传家宝”，是做好各项工作的基本功。民法典的每一个条文都是宝贵的立法资源，应当在充分调查研究的基础上，结合民法理论，才能提供在理论上充分、在实务上有说服力的立法建议。对民事生活、社会生活的调查研究，主要体现在三个方面：一是对民事案例进行调查研究，民事案例是民事生活最直接的体现，我国是民事案件的审判大国，每年产生数以千万计的民事案例，其中一些还是指导性案例。对这些民事案例进行研究，可以直接发现民法规范存在的问题，进而进行有针对性的研究，提供更好的立法建议。二是对民事生活进行调查研究。丰富的民事生活孕育民法规范。改革开放四十年来，我国的经济社会发生了重大变化，尤其是中国特色社会主义进入新时代以后，我国民事主体的民事生活，不仅将进入全面小康社会，而且人民日益增长的美好生活需要也将得到更平衡、更充分的满足。在这样的条件下，不关注民事生活日新月异的变化，就难以为民法典编纂提出什么有价值的建议。三是对社会生活进行调查研究。社会是孕育民法的土壤。合同、物权、婚姻、家庭等民法规范，无一不存在于社会生活之中。比如，研究合同编，却不了解经济领域各部门、各地区的经济生活，研究婚姻编，却不了解新时代婚姻家庭生活的变迁，民法的规范研究就成为无本之木、无源之水，注定只能在文字领域做些调整。

3 民法学实证研究的对象与方法

民法学的实证研究，就研究的广度和深度而言，与规范研究和技艺的研究相比还有一定差距。民法学的实证研究，主要关注实践中的民法是什么的问题，至少涉及三个层面。一是孕育民法的社会生活是什么的问题。马克思主义认为，法律是由社会决定的，而不是相反。我国仍处于并长期处于社会主义初级阶段，民法典编纂以及民法研究，必须立足于这一基本国情。这个国情决定了民法典编纂的具体方案。二是民法所规范的民事权利的实际样态及其运作的问题。民事法律实践中的权利往往有着丰富的内容，它们的实现与保护也会遇到种种实际的问题。观察研究实践中权利，有助于理论的丰富与完善。三是民事纠纷的产生与解决的问题。通过观察民事纠纷的产生与解决过程，可以提炼法律实践中的真问题、真智慧，“以实践需求确定立法重点，用实践智慧破解立法难点”。

对于民法学研究而言，案例研究是最好的实证。近年来，案例研究已经成为民法研究的“标配”。中国裁判文书网上的民事裁判文书数量，目前已达到1963万多个。裁判文书的公开为实证研究创造了极好的条件。对此，可进行三个层次的研究：一是个案的研究，运用民法理论对其进行“人类学”的研究，一方面分析法院的裁判，另一方面提炼理论问题，为立法技艺积累素材。二是类型化的研究，即“社会学”的研究，比如对人格权案件做类型化划分，可以发现直接侵害人格权与在特定关系（医患关系、恋爱关系）中侵害人格权两种类型，后者涉及更复杂的社会关系和法律关系，需要立法的精细化对待。三是大数据的研究，即“统计学”的研究，运用数据技术和统计学方法对裁判文书进行分析，抓取其中的问题，归纳其中的规律。

将规范研究与实证研究相结合，才能为民法典编纂提供更好的技艺。

【注释】

1 李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》，2 017年3月15日，http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/conten t_2013899.htm，2018年1月20日访问。

2 《十九大后政治局首次民主生活会 习近平提这6点要求》，2 017年12月27日，http：//politics.people.com.cn/n1/2017/1227/c1001-29 731818.html，2018年1月20日访问。