请求权基础实例研习教学方法论*

朱晓喆

“经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为法律人生命的法律细胞，终生难忘。”①王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第235页。

——王泽鉴

法学是一门实践性学科。法学教育的基本目的在于培养学生认识法律、具有法律思维，具有解决法律争议问题的能力。②同注①，第2页。为此，法学教育中最直接有效的方法，就是引入案例教学方法。英美法系法学教育采用兰德尔教学模式（Landellian），让学生大量阅读判例，以法院判例作为主要教学内容，训练学生解决问题的技能。③何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社2005年版，第110页以下；聂鑫：《美国法学教育模式利弊检讨》，载《环球法律评论》2011年第3期。大陆法系的主要法律渊源是成文法，法学院的专业课程一般是教师从法学概念、规则和原理出发进行讲授，因此需辅之以大量的案例教学，以利于学生将抽象的理论转化为可运用的知识储存。其中，德国法学教育中的“案例研习课”（Klausurenkurs）最具特色，它是配合每一部门法的讲授，为深入领会教学知识点而由学生不断练习的案例分析课程，由此可以扎实有效地训练学生的解决问题能力，并习得参加国家法官资格考试的必要技能。我们时常感叹德国法学界每一时代都有群星般闪耀般的法学家，但其实这些著名法学家的成就都离不开案例研习这项基本功训练。如德国科贝尔（Körber）教授说，“领会和理解生活事实，并依据法条、判决和学说去判断其中蕴含的法律争议，即解答案例，是每一法律人的日常功课。”④Körber, Zivilrechtliche Fallbearbeitung in Klausur und Praxis , JuS 2008, 289. 原文如下：Es ist das tägliche Brot des Juristen, Lebenssachverhalte zu erfassen, auszulegen und über darin enthaltene Streitfragen von Gesetz, Rechtsprechung und Lehre zu entscheiden, kurz: Fälle zu lösen.可以说，案例研习课是德国法学在世界范围内成为典范的教学基础。

德国法学教育的实例研习课已被一些大陆法系国家或地区继受或效仿。⑤参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版；蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2014年版。我国国家法官学院与德国国际合作机构（GIZ）十多年前即已在民法、行政法、刑法的法律适用方面举办长期的法官培训班，大量采用德国法学教育的案例研习课模式。该培训班的组织者已将培训资料整理出版。如2012年开始，中国法制出版社即陆续出版署名为“国家法官学院、德国国际合作机构”的《法律适用方法——合同法案例分析》《法律适用方法——行政法案例分析》《法律适用方法——刑法案例分析》等。在我国大学的法学教育中，是否适合将该教学方法引入是一个尚待理论和实践检验的命题。⑥参见卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，载《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版，第45～57页；季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》，载《北航法律评论》2015年第1辑，法律出版社2016年版，第214～228页。2015年3月开始，笔者亦尝试在上海财经大学法学院，每学期都为法学本科二、三年级学生开设“民法请求权基础案例研习课”。该课程开设迄今已两年半，现由笔者撰文将五个学期的教学经验和心得分享于众，并对这一教学方法的诸多困惑和疑虑求教于同行。

一、德国法学教育中的案例研习课

在德国从事法律职业，无论是法官还是检察官、律师或公证员，都必须首先取得法官资格。⑦韩赤风：《当代德国法学教育及其启示》，载《比较法研究》2004年第1期。根据《德国法官法》第5条，在大学阶段完成法学专业学习并通过第一次国家考试，然后完成“见习服务”并通过第二次国家考试，才能取得法官资格。据此，德国法学教育分为两个阶段：（1）大学教育。根据《德国法官法》第5a条第2款，大学教育的内容包括必修科目和选修科目，前者包括民法、刑法、公法和程序法等，后者是补充和加深必修课程以及跨学科和国际化方面的科目。（2）见习服务。《德国法官法》第5b条规定：见习服务在普通法院、检察院、行政机关、律师事务所等见习2年。

德国大学法学教育以科学教育为目标，以实践运用为导向，其课程类型设置包括如下几种类型：⑧韩赤风：《当代德国法学教育及其启示》，载《比较法研究》2004年第1期；邵建东：《德国法学教育制度及其对我们的启示》，载《法学论坛》2002年第1期；杜晓明：《德国法学教育简介》，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2015年第1辑，法律出版社2016年版，第229～232页。笔者2011年在德国科隆大学法学院访学听课期间亦有经验体会。

（1）大课讲授（Vorlesung）。以教师讲授和学生听讲为主。限于课堂时间和学生人数较多，教师课上较少采用问答方式，课堂互动根据老师的风格而有所不同。

（2）专题研讨（Seminar）。教师引导和学生讨论为主的课程。参加课程的学生须在教师指导下作一个专题研究报告并回答教师和参加者的提问。

（3）案例研习课（Klausur）。以分析案例并进行系统训练为内容的课程。大课讲授和专题研讨偏重于理论学习，而案例研习课侧重实例训练。宪法和各部门法学科均开设相应的研习课。如在课堂上或考试中，须在一定时间段内完成案例分析，不用太多的学术资料和观点的佐证，又称课堂练习（Übung）。而研习者如在课下做案例分析，即家庭作业（Hausarbeit），要更多借助文献和判例，深化案例解答的科学性，达到与通常的法律科学研究相同的品质要求。⑨Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 179.

（4）学习小组（Arbeitsgemeinschaft）。一种配合大课的集体辅导班，大致按民法、刑法和公法学科进行划分，由助教或博士生主持，以解决学习中的难点和进行案例分析训练为主。参加者通常为新生，每个小组人数约20人左右。

从一个中国法科学生或教师的眼光看，上述课程中，令参与者感到震撼的是案例研习课的形式、质量和数量。这种课程将法律问题通过案例形式提出，要求学生做大量的练习题，按步骤和层次把答案呈现出来。卜元石教授称：“这种训练课程把解决法律问题变得像解数学题一样步骤明确。”⑩卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，载《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版，第45～57页。德国大学法科学生自入学后即接受这种训练，直至通过法官资格考试。

案例研习课的核心方法是“涵摄法”（或译“归入法”，Subsumtion），即审查待决案件事实是否可归属（Zuordung）在某一法律规范的构成要件之下，得出法律效果是否发生的结论。具体步骤是：（1）选择和确定案件事实可能适用的法律规范（T）；（2）将法律规范分解为各个构成要件（t1，t2，t3……），并逐一与案件事实（s1，s2，s3……）进行比较，判断具体事实是否可归入抽象的构成要件（涵摄）；[11]于此须特别注意，不是将案件事实概括地归入法律规范之下，而应就构成要件的每一要素查明案件事实可否归入。Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 18.（3）对每一个构成要件和案件事实的涵摄都进行审查，得出相应的是或否的中间结论；（4）一旦案件事实满足法律规范的每一构成要件，即可得出结论认为该案适用相应的法律效果（R）；如果欠缺任何一项构成要件，则不发生该法律效果。[12]国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法——合同法案例分析》，中国法制出版社2012年版，第18页以下；［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第47页。可见，涵摄法的核心就是亚里士多德的三段论（Syllogistische Schluss），即大前提——小前提——推论。[13]同注⑨， S. 143.

表面上看，德国法学教育中的案例研习课以应试为目的，因为法官资格国家考试以这种案例题为主，大学里日常的案例研习与之保持一致。但正是通过这种精确乃至枯燥的案例研习训练，德国法科学生得到法律思维的培养和锻炼：

首先，在案例解析过程中，为案件事实寻求解决问题的法律规范，一步步将事实涵摄到法律规范构成要件之下，将小前提与大前提对应，推导出结论。[14]严谨地说，从事实到规范并非简单地涵摄，而是一种双向的交流过程，案例分析者须以事实为基础选择法律、根据法律来筛选事实。参见［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页。于此，三段论的严密逻辑确保法律适用的科学性。而且，解题者应客观仔细地将事实与法律规范对照比较，不遗漏、不增加任何事实因素和法律规范构成要件，确保法律适用的准确性。

其次，案例解题中，法律规范的构成要件通过各种法律解释方法展开，包括文义解释、立法目的解释、体系解释，客观解释等，这些是涵摄的基础。[15]Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 129 ff；王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第166页以下。学生由此学习如何采取适当的方法解释法律规范的涵义。

再次，在疑难案例的解答中，研习者可能发现案件事实并不总是能够通过现有的成文法来解决，这是由事实的复杂性和法律的不周延性决定的。于此，解题者须考虑各种法律漏洞填补或法律续造的方法，对于规范进行补充，包括类推、举重明轻、举轻明重等。[16]Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 158 ff；王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第196页以下。案例研习使学生知晓法典或实定法之不足，须以批判之精神，根据法律的目的，发展法律的内涵。

最后，在案例解题过程中，尤其是家庭作业（Hausarbeit）准备时间比较充裕的前提下，解题者将运用各种法律的素材进行写作，包括法典、教材、学说、判例等，从而使法学写作和研究能力得到培养和提高。

总之，通过这种案例研习课的训练，德国法科学生在毕业时即能够掌握一套体系化的法律知识、熟记法典条文及其解释，理解相关判例和学说，分享法律职业共同体的思维方式，这种法学教育的内容和成果对于德国法治的安定性、明确性和统一性，意义深远。

二、请求权基础案例研习的方法论

（一）以请求权基础为案例思考的中心

德国法系民法主要围绕当事人之间的请求权展开各项法律关系，因而案例研习和考试主要是审查当事人的“请求权基础”（Anspruchsgrundlagen）。

这种方法论的出发点是提出如下问题“谁得向谁依据什么请求什么？”（Wer will was von wem woaus？）[17]Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 6.王泽鉴教授将此提问表述为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，参见王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第41页。英文对应可翻译为：Who Wants What from Whom on What Legal Basis? 参见国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法——合同法案例分析》，中国法制出版社2012年版，第34页。以下分析言之：

（1）“谁向谁”（Wer von wem）。请求权是相对权，在回答案例问题时须明确权利人针对哪一个义务人主张请求权。

（2）“请求什么”（Was）。进一步审查当事人主张要求什么，例如支付买卖价金、损害赔偿、返还原物或作出某种意思表示。[18]Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 7.

（3）“依据什么”（Woraus）。权利人主张的内容须以某个法律规范为基础，这种能够确立请求权的法律规范称为“请求权基础”。请求权基础包括构成要件和法律效果两个部分。构成要件是适用该法律规定的前提条件，由数个要素组成。[19]同注[18]。法律效果是满足构成要件后得出的后果，一般对应着请求的内容。

民事法律关系当事人的权利不限于请求权，按照权利的作用分类，还有支配权、形成权和抗辩权。为何偏以请求权作为民法案例研习的中心呢？

首先，支配权表现为权利人直接支配客体并享受其利益，他人如不干涉，该权利即实现。只是支配权受侵害时，法律出于保护目的而赋予支配权人以请求权，如返还原物请求权（《物权法》第34条）、排除妨碍、消除危险请求权（《物权法》第35条）。换言之，支配权发生纠纷，最终反映为请求权问题；或曰，请求权是支配权的法律保护力。

其次，形成权也是相对权，须向对方主张。一般形成权的行使本身并非目的，例如解除权、撤销权、先买权等，权利人更想通过形成权的后果，实现返还财产、恢复原状、损害赔偿、给付财产等请求目的，因此在案例研习中，形成权的分析是一个中间的阶段，最终还是落实为请求权。[20]例如因解除而请求具体权利，通常可表述为“某人对某人的某种请求权因合同解除而发生”，参见Vgl. Karl-Heinz Fezer,Klausurenkurs zum Schuldrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2013, S. 110 ff.当然，如果案例的问题以“是否可以主张解除”这样的方式提出，则上述“涵摄法”同样可以适用于形成权是否成立之分析。

再次，抗辩权是针对请求权而行使的权利，通常是先有权利人主张请求权，被请求一方再主张抗辩权。若无请求权主张，抗辩权亦无行使之必要。在民法案例解题过程中，抗辩权的审查置于“请求权是否可执行（Durchsetzbar）”阶段予以考虑（详见下文）。

最后，从民事诉讼角度考虑，请求权对应给付之诉，形成权对应形成之诉，支配权对应确认之诉。通常提起确认、形成之诉的目的，最终在于请求一定给付。故而，以请求权为中心的民法案例研习，也具有诉讼实战的意义。[21]参见田士永：《民法学案例研习的教学实践与思考》，载《中国法学教育研究》2011年第3期。

（二）请求权基础案例研习的解题步骤

一份完整的德国式请求权基础案例研习报告（解题报告），包括案件事实和问题（题目）、解题结构（目录）、解题具体步骤和内容（请求权基础的审查）几部分。以下就关键步骤分述之。

1.案件事实的领会和提取

请求权基础案例一般是出题者设计的课堂教学或考试案例。这些案例大都来源于真实的司法裁判，但并不巨细无遗地交代案件情节，而是简洁描述，抽取重要事实，并通常对应着教科书或法典中的某一民法知识板块或制度规整（Regelung）。而且，案例事实本身一般不设置争议，不需考虑举证问题。由此可见，请求权基础案例研习并非“实务训练课”，而是基础理论练习课，它不是教导学习者如何操作和办理实务案件，而是培养扎实的法律理论功底。

案例研习者在解题之前，先要审读和把握案件事实，并区分重要和非重要情节，尤其是不能遗漏那些具有法律意义的事实。准确把握案件事实，要求解题者须在事实与规范之间不停地“目光往返流转”：一方面，所要适用的法律规范表明哪些事实是重要的；另一方面，这些事实也决定可适用的规范。[22]Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S.6；王泽鉴：《民法思维——请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第30页。

案例事实的核心要素是当事人之间发生的能够产生权利义务变化的法律事实，如合同、侵权，以及权利义务的标的，如动产、不动产。此外，当事人、时间和地点对于解决案例问题也有辅助作用，涉及行为能力、时效、履行地等。

此外，梅迪库斯建议借助辅助手段领会案件事实；其一，以示意图的方式勾勒当事人之间的关系，即展示当事人的关系结构；其二，将案件中的所有事实按时间顺序排列，尤其是对于一些不动产登记的顺位、债权让与的先后具有特别重要的意义。[23]Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 6 ff.

2.请求权基础审查的步骤

撰写一份严谨的请求权基础案例研习报告，须遵循如下三个步骤，即：请求权是否产生？请求权是否消灭？请求权是否可执行？

请求权是否产生（Ansupruch entstanden）。在这一阶段，首先从积极方面考察，案件事实是否符合（假定）可运用的请求权基础。如果请求权基础构成要件的每一要素都获得满足，可以判定请求权成立。[24]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 856.此处的核心方法是前述的涵摄法。然后再从消极方面审查，案件事实中有没有权利产生障碍的抗辩事由（权利阻却之抗辩），例如当事人无行为能力、意思表示无效、合同不成立或被撤销、附生效条件的法律行为条件未成就，等等。[25]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 857; Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

请求权是否消灭（Ansupruch untergegangen）。这一阶段审查有没有导致已经产生的请求权发生消灭的后果，即考虑权利毁灭之抗辩。例如，合同的清偿、免除、抵销、解除、给付不能、附解除条件法律行为的条件成就，等等。[26]Brox/Walker, AT des BGB, 34. Aufl., Verlag Franz Vahlen 2010, Rn. 858; Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 16.

请求权可否贯彻执行（Ansupruch durchsetzbar）。这一阶段审查有没有阻碍请求权执行的事由，即权利障碍之抗辩（私法上的抗辩权）。抗辩权须被告主张才可适用，例如诉讼时效抗辩权（《民法总则》第192条第1款）、同时履行抗辩权（《合同法》第66条）、人身性给付或履行费用过高之抗辩权（《合同法》第110条第2项），等等。

以上三个步骤是审查请求权基础的完整要求。当然，在个案中，并不总是存在请求权的消灭或请求权执行障碍的事由，因此，在撰写解题报告时，请求权的产生必须进行审查，而后两个步骤，仅在有案件事实根据时才予以审查。[27]Körber, Jus 2008, 289.也即后两个步骤在一般的解题报告中可以省略。

3.请求权基础的审查顺序（Prüfungsreihenfolge）

在同一案件事实中，当事人之间可能发生数项请求权。于此，须依循请求权基础的审查顺序，逐一考察。德国民法教学中，根据各个请求权基础的特点或优先性考量，按照合同请求权——类似合同请求权——无因管理请求权——物权请求权——侵权行为请求权——不当得利请求权这样的顺序进行思考和解题。具体理由如下：

（1）合同请求权

合同要体现私法自治原则，如果当事人之间合同约定了权利义务关系，应首先对其尊重。如果存在其他请求权的可能，会受合同的影响。[28]同注[18]， S. 10.具体言之，如果存在合同关系，管理他人事务构成委托（《合同法》第396条），不成立无因管理。如果根据合同关系占有他人之物，通常不发生无权占有（《物权法》第241条），从而排除“所有权人—无权占有人”规则的适用。如果基于合同取得他人财产利益，也不符合不当得利中的“无法律上原因”。而侵权行为的请求权，可能被合同修改或排除（合同约定可以排除侵权行为违法性），或者合同法可能有减轻责任的规定（如《合同法》第374条）或约定。

合同请求权可分为原初的给付请求权和次生的救济性请求权。前者例如《合同法》第61条第1款的履行请求权、第135条的买受人交付标的物并转移所有权的请求权、第159条的出卖人价金请求权。后者例如《合同法》第107条的实际履行、采取补救措施、损害赔偿请求权、第111条的瑕疵担保请求权，第97条规定合同解除后恢复原状、损害赔偿请求权以及《合同法》分则规定具体合同的违约救济请求权，于此不一一列举。

（2）类似合同请求权

如果合同未成立或无效、被撤销，但当事人基于缔约磋商应尽到照顾、保护缔约对方权益的义务，若有违反应承担缔约过失责任，由于其接近于合同请求权，因而紧随其后予以审查。[29]同注[24]， Rn. 842.

根据我国民法，类似合同的请求权包括如下几类：

其一，《合同法》第42条规定缔约过失请求权，第43条规定缔约中违反保密义务的损害赔偿请求权。

其二，《合同法》第58条、《民法总则》第157条规定法律行为或合同无效、被撤销或确定不发生效力后，发生返还财产、折价补偿、损害赔偿等请求权。

其三，《民法总则》第164条第2款规定的代理人与相对人恶意串通，损害被代理人权益，被代理人向二者主张连带责任的请求权。

其四，《民法总则》第171条第3款规定的无权代理人因代理未被追认时，善意相对人得请求其承担履行债务或损害赔偿的请求权。

（3）无因管理请求权

审查无因管理请求权的理由有如下几点：无因管理人就管理行为所生之必要费用得向受益人请求偿还（《民法总则》第121条）是一种特殊的法定之债；无因管理的管理人并非侵夺占有或妨碍物权，从而排除物权请求权；无因管理的行为阻却违法，不构成侵权行为；无因管理人因管理他人事务获得财产利益，并非“无法律上原因”，不构成不当得利；无因管理人通常有责任优待（参见《德国民法典》第680条），与其竞合的侵权请求权也同样如此。[30]同注[18], S. 10.例如，《民法总则》第184条规定自愿实施紧急救助造成受助人损害的，救助人不承担责任。

（4）物权请求权

物权请求权之所以先于侵权和不当得利请求权审查，首先是因为物权法中就侵害或妨碍他人之物有特殊规定，从而排除侵权行为或不当得利的一般规定。[31]同注[18], S. 10.例如，《物权法》第107条规定失主有追回遗失物的请求权。再如，《物权法》第242条至244条规定“所有权人—无权占有人”之间的特殊规则，据此，无权占有人造成物之损害的，恶意占有人承担赔偿责任，由此反面推论，善意占有人不负赔偿责任；善意占有人返还原物时可向所有权人请求支付必要费用；无权占有人无法返还原物，但应当返还由物之毁损、灭失产生的保险金、赔偿金或补偿金。

再者，相较于侵权损害赔偿请求权而言，《物权法》上典型的原物返还请求权（第34条）、排除妨碍和消除危险请求权（第35条）、占有保护请求权（第245条）不以过错为要件。

最后，物权变动常为侵权行为或不当得利的前提问题。[32]同注①，第99页。

（5）侵权行为请求权

因为侵权行为（包括危险责任）请求权不是其他请求权的前提，故而靠后审查。[33]同注①，第60页。在审查侵权请求权责任”[34]张谷：《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》，载《暨南学报》2010年第3期。，包括第23条受益人适当补偿责任、第31条紧急避险的牺牲请求权、第24条和第33条的损失分担责任。根据实定法，上述责任形式，都可算入广义的侵权请求权。

就请求权基础而言，一般过错的侵权请求权基础是《侵权责任法》第2条第1款和第6条。特殊侵权责任请求权和危险责任请求权基础存在于《侵权责任法》第四章至第十一章，于此不赘。

（6）不当得利请求权

不当得利请求权的基本依据是《民法总则》第权之前，须审查是否存在特殊的约定或法律规定。

狭义的侵权请求权仅指损害赔偿请求权。但我国《侵权责任法》采取广义的侵权责任理解，包括保护物权之类绝对权的停止侵害、排除妨碍、消除危险责任，以及非损害赔偿性质的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式（《侵权责任法》第15条）。此外，《侵权责任法》还有所谓“非真正侵122条。如果存在合同或无因管理，将会排除不当得利。与物权请求权相比，可能物权人因物之灭失而无法主张原物返还，例如以他人油漆粉刷自己的围墙，但会发生不当得利。侵权请求权与不当得利请求权并没有逻辑上的先后顺序，[35]Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S.10 f. Körber, Jus 2008, 289.但相比而言，一般侵权请求权以过错为要件，而不当得利则否。例如，不知他人之物而为处分，获得对价利益。于此处分人因缺少过错而不构成侵权，但成立不当得利。[36]同注①，第60页。基于上述理由，最后考虑不当得利请求权。以上是关于请求权基础审查顺序的一般规律，此外还须补充如下两点：

第一，如果请求权基础审查后，有数项请求权均得成立并可执行，则构成请求权聚合或请求权竞合。前者是指数个请求权可以同时并行主张；后者是指同一给付目的的数个请求权并存，但当事人仅得选择其一行使。[37]同注①，第130～131页。请求权聚合或竞合时，每一请求权的构成要件、举证责任和诉讼时效可能存在差异，案例研习虽是理论训练，但也是为法律实务准备，既反映法律思考的严谨性，也要考虑当事人的利益。因此，案例研习者必须通盘检讨所有可能成立的请求权基础，切勿任意选择一个请求权基础作答。[38]同注①，第134页。

第二，上述请求权审查的顺序和体系是以民事财产法上请求权为中心构建的。而亲属法和继承法上的请求权并未纳入进来。[39]梅迪库斯主张，亲属法上抚养费请求权或继承法上的特留份请求权，应在上述体系中的第二顺序即类似合同请求权之后予以审查。Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8.Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S.13.但梅迪库斯并未展开为何如此安排的理由。田士永将亲属法和继承法上请求权排在财产法请求权之后，参见田士永：《民法学案例研习的教学实践与思考》，载《中国法学教育研究》2011年第3期。主要原因在亲属法和继承法上，根据不同法律关系和事实的情状，发生不同种类的请求权，不具有可比性，例如子女扶养费请求权和遗产回复请求权，不像财产法上请求权那样可以按照事理的逻辑进行体系性安排。因此，亲属法和继承法上的请求权在案例研习中，应分别具体考虑之。

（三）案例研习中的法条运用

撰写请求权基础案例解题报告，除依循上述的步骤和顺序外，对于法条的理解和运用也很关键。

在案例研习中，解题者主要围绕请求权基础规范展开，但也不可忽略其他法律规范的运用。例如，根据《物权法》第34条，物权人欲主张对于无权占有人的返还原物请求权，须首先确定物权人是谁。于此，关于物权变动的规定（如《物权法》第9条、第23条）或所有权取得的规定（如《物权法》第106条以下），有助于确定物权的归属。此类规范为“辅助性规范”（Hilfsnormen）。[40]同注[23], S. 11.此外，反对请求权的规定，例如合同无效（《合同法》第52条）、诉讼时效的效力（《民法总则》第192条第1款），在请求权基础审查的每一阶段都可能涉及。此类规范为“反对性规范”（Gegennormen）。[41]同注[23], S. 11.

撰写解题报告须运用各种法律解释方法，展开法律规范的内涵分析，并为正确地进行“涵摄”奠定基础。[42]同注⑨, S. 130.涉及的法律解释方法包括文义解释、立法目的解释（历史解释）、体系解释、客观目的解释、合宪性解释等。但在很多疑难案例中，研习者可能发现通过法律解释，案件事实并不能准确涵摄进入相关法律规范（尤其是请求权基础），即存在立法者规整计划的漏洞（公开的漏洞）。简单的法律解释并不足以应付案例解决，需要借助于法律续造方法，包括类推、举重明轻、举轻明重、目的性扩张等。此外，在解释运用法律时，也可能发现虽然案件事实能够涵摄进入法律规范，但其实该法律规范的字面含义过宽，根据其目的不宜适用本案，由此发生“隐蔽的法律漏洞”，须对其进行目的性限缩。[43]关于公开的法律漏洞和隐蔽的法律漏洞及其填补方法，参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第258页以下。

在案例研习中运用到大量法律条文，解题者的法律适用能力得到锻炼，并结合案例留下深刻的印象，非一般教学授课可比。正如王泽鉴教授所言：“背诵记忆法律条文，不求甚解，易于忘记。经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为法律人生命的法律细胞，终生难忘。”[44]同注①，第235页。

三、请求权基础案例研习课的教学实践

（一）请求权基础案例研习课程立项与实施

自2015年起，笔者在所任教的上海财经大学申请获得“上海财经大学高年级研讨课——民法请求权基础案例研习”的课程建设立项，开展教学尝试，迄今已有连续三年。兹就课程的规划与实施情况进行总结介绍。

1.授课对象

与德国法学院在大学一年级就开始的，作为法学专业课配套的案例研习课不同，笔者开设的“民法请求权基础案例研习”的选课对象是法学院大二、大三的本科生，在选课之前已经学习过“民法学”。这主要是考虑到大多数法学院一年级本科生的民法专业基础知识薄弱，在学习民法之后，以案例研习方式熟悉和巩固民法知识体系效果较好。

2.授课人数

民法请求权基础案例研习课授课两个学期，分（一）、（二）两个阶段，每一班级以30人为上限，第一学期两个班级，总共不到60人；第二学期选课人数较少，通常不到30人，这接近于德国法学院案例研习课的规模。选课人数下降的原因是多方面的，例如大三本科生的其他法学专业课较重，上海财经大学三年级本科生出国学习机会较多，等等。据笔者调查和分析，主要的原因更可能是案例研习需要付出大量的时间精力撰写解题报告，对于国内大学文科普遍缺乏动手写作锻炼的学生而言，或许是一项负担。

3.案例研习报告要求

就请求权基础案例研习报告的写作要求而言，包括：（1）在一学期之内撰写6至7篇解题报告，并至少课堂口头汇报1次；（2）在格式方面，要求按照德国式请求权基础分析解题模式，以涵摄法为核心撰写报告；（3）在内容方面，要求全盘、依次审查各项请求权基础，按照合同、类似合同、无因管理、物权、侵权、不当得利的顺序，检索当事人的请求权；（4）在研究方法上，要求学生的解题报告须突出民法学理的要点和争点，妥当运用法律解释方法，适当进行类推等法律续造；（5）在学术规范方面，严格要求学术规范包括参考文献和引注，且每篇案例解题报告字数一般在8000字以上。

尤其值得提出的是，解题报告的研究重点须置于案例主要争点上。尽管案例事实本身蕴含很多法律意义，例如民事主体、意思表示一致、违约、侵权、不当得利等，但出题者的目的一般是特别强调案例中的某一典型法律问题。因此，在撰写案例解题报告时，应将次要的事实和问题忽略，而集中解决主要矛盾。否则，着力点发生偏差，发生“错置重点”（Fehlerhafte Schwerpunktsetzung），将达不到案例教学的效果。[45]蔡圣伟：《刑法案例解析方法论》，元照出版有限公司2014年版，第37页。例如，明明案例中民事主体的行为能力或意思表示一致毫无疑问，解题报告者还探讨这些问题，就属无端浪费笔墨了。这个现象在第一学期比较突出，在第二学期学生们基本就能掌握重点，以主要问题为导向思考和解题。

4.民法学知识点分布

就本课程的教学知识点看，笔者一般将考察重点放在民法总则、债权法和物权法三部分。就近年来的教学实践看，课程内容主要涉及：意思表示和法律行为、代理、诉讼时效、合同成立、合同效力、合同变更、合同终止、有名合同、物权变动、物权保护、善意取得、抵押权、一般侵权责任以及不当得利等。一方面是因为这三块民法内容是最为基础和常用的民法制度，另一方面模仿的德国式请求权基础审查顺序也是限于财产法领域。因此亲属法和继承法的案例未尝涉及。

5.案例题目

如何选择案例题目颇费思量。田士永教授提出民法案例研习课的题目应具有“启发性、现实性和综合性”，以便发挥学生学习的主体性。[46]同注[21]，第80页。鉴于此，笔者在教学中使用的案例，有些是根据教学目的需要而构造假设的案例，有些是来源于真实司法案例的改编。但无论何者，一般都简明清晰地限定事实，避免解题者感到事实不清，杜绝解题者自己假设和补充可能的事实。案例中反映的民法知识点，不能过于简单直接，否则如同教师普通讲课中的“举例”，只是对于抽象概念或规则的印证而已，达不到案例研习教学的效果。因此，在案例设计中经常会设置一些疑难或障碍，甚至是法律并无明文的情形，由此解题者才体会到法律实践问题的复杂艰难。

案例题目的选择和设计可以突出一些热点和趣味话题。例如，笔者在案例研习教学中，选用一些热点问题，例如一物二卖、借名买房、冒名买房、虚假买卖等，甚至改编自趣味新闻案例，[47]参见朱晓喆：《“切糕王子”案》，载李昊、明辉主编：《北航法律评论》2015年第1辑，法律出版社2016年版，第314～332页。这些问题本身在民法理论上极具争议性，本科生对此撰写案例解题报告殊非易事。

6.教学实施和进度安排

笔者开设的案例研习课程教学流程一般如下：（1）第一次课，教师公布案例，并提示性讲解案例的重点和难点，对于特别疑难案例会列出一些权威参考资料；（2）学生在课下用至少2天学习时间撰写案例解题报告；（3）第二次和第三次课，课堂上由2至3名同学结合书面作业进行口头汇报，其他同学和任课教师参加讨论，最后教师分析点评并总结；（4）三次课后，全体学生课后提交案例解题报告，由助教初步打分；（5）进入下一个案例教学；（6）教师最终给学生一学期的6-7篇案例解题报告总评打分。

（二）请求权基础案例研习课的教学效果与反思

上海财经大学高年级研讨课“民法请求权基础案例研习”立项时曾规划的教学目的包括：有助于学生形成民法思维；培养学生熟练运用法律条文解决案例问题，能够精确寻找和分析请求权基础以及考虑相应的抗辩事由；培养学生查找文献资料和“法源”（包括重要判例）的收集检索能力；锻炼和提高学生法学文章的写作能力。从笔者两年多来的教学实施情况看，对于坚持完成两学期课程学习的学生，基本能够达到上述教学目的。而且，通过案例研习教学还附带得出一些意想不到的收获。兹可总结教学效果如下。

1.解答案例的方法能力

法学教育最终指向实践问题的解决，但对于中国大学法学院大一新生而言，面对老师提出的民法或刑法案例，学生可能时常感到无从下手，或毫无章法，或诉诸直觉情感。于是，在一般的课程考试中，可能简单模糊地依据法条或法理给出一个答案或结论，而不求案例解决的论证过程。在学习请求权基础案例研习后，学生学会如何将法律规范构成要件进行分解阐述，如何将案件事实“涵摄”进入相应法律规范，如何按步骤、按条理解答问题。尤其是全盘、依次审查请求权基础，不遗漏请求权人的重要权利和相对方的抗辩事由，有助于养成缜密的民法思维。

2.科学的论证说理能力

法学是一门技艺，也是一门科学。法律的科学性很大程度上在于法律理论的“可审查性”（可检验性），尤其是要经受住逻辑上和评价上的无矛盾审查。[48]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第326页以下。在案例研习报告撰写和课堂讨论中，学生和教师运用三段论，确保从大前提、小前提到结论推演的合理性。在此过程中的每一步骤，如案例事实的提取、法律规范构成要件的分析和解释、事实到规范的涵摄、推导结论、由中间结论到最终结论，都一一展现出来，每一步都应当避免逻辑上或评价上的矛盾。如果其中任何一步出现瑕疵或缺漏，研习者自己或其他评阅者都可能发现问题所在，促进其改正。通过案例研习课训练，学生养成一种有逻辑的、价值连贯的说理能力，对于学生将来讨论和判断所有法律问题和社会现象，都有着深远影响。

3.文献检索和写作能力的提高：从“看着学”到“写着学”

在一般的法学讲授课程中，学生是被动的知识接受主体，而在案例研习课上，学生是主动的知识发现和解决问题的参与者。法律概念和法律规范的理解存在诸多法理的争议，而对于同样类型案例，各个理论家和实务部门也会给出不同的答案。相比于传统授课追求确定的法学知识体系和标准答案而言，案例研习课不预设“唯一正解”。因此，学生们究竟选择或支持哪一种法律解释和答案，端在自己的判断，而自我判断的形成必须参考大量的理论文献。于是，失去标准答案指引的学生，通过查找和解读法条、文献资料，对照案例事实，形成自己的答案，并行之于文。由此，学生逐渐完成从被动听讲到主动学习的转换过程。

由于本课程案例报告主要采取“家庭作业”形式，学生在课下有充分的准备时间。据笔者调查了解，通常一篇完整的案例研习报告，学生需要花费2至3整天时间查阅资料和完成写作。对于大二、大三的法学专业本科生而言，完全可以胜任这样的研习和写作任务。笔者进一步设想，倘若每门法学专业课都开设这样配套的案例研习课，学生的学习任务虽然很重，但各门法学专业课的掌握一定会更扎实。

法律职业的合格人才，不仅须具备内在的法律分析、案例解决能力和口头表达能力，而且因为法律职业者日常还面对大量的文字处理工作，以及疑难业务中的理论研究工作，法学院的教学必须使学生具备一定的法学研究和写作能力。笔者开设案例研习课的重要目的也在于培养这种能力。[49]德国法学教育中的“家庭作业”（大型案例分析）正是达到这种作用。参见卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，载《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版，第45～57页。按照王泽鉴教授的说法，法学案例研习教学是从“看着学”到“写着学”。

4.教学观的改进

传统的授课教学方法，以教师传授知识为主，教师是知识权威。而案例研习课的作业准备和课堂发言讨论都是以学生为中心，以发现和解决案例中的问题为目的，教师只是引导和辅助，并非终局答案的设定者，由此可以极大发挥学生的学习主动性。在案例教学过程中，教师与学生一样是“平等的知识发现者、解决问题的探索者”，实现了师生在教学上的平等和民主。[50]同注[21]，第100页。而且，案例和法学问题的答案本就存在自由开放的讨论空间，以笔者经验而言，即使出题的教师，也可能没有预料到案例隐含着未被揭示的其他法律问题，而恰在学生之间及与教师的论辩和讨论过程中，发掘出案例和法条蕴含的其他意义，甚至可能修正教师事先设想的答案。更有学生通过周密地检索法律和相关文献，提供与众不同的解题思路和依据，使得教学课堂焕发思想碰撞的色彩。这种教学相长的效果是普通讲授课程达不到的。

5.教学的疑难与反思

笔者实施请求权基础案例研习教学，首先感到困惑的是，德国式民法请求权基础解题方式的形式意义是否大于实质意义？由于这种案例解答模式，要求学生严格遵循涵摄的方法和请求权基础的审查步骤，学生往往套用了解题格式，但对于案例中实质的法理问题却可能轻描淡写。案例研习的解题思维和步骤固然保障了推导过程的逻辑性与可审查性，但也有可能流于形式主义，框定了学生的思考范围。为克服这一弊端，教师应多注重引导学生发掘案例中的法理并督促学生查阅文献资料，在研究问题的基础上，撰写案例解题报告。

其次，案例研习的逻辑核心是三段论演绎法，它确保了从大前提到结论推导的准确性。但这种演绎法产生如下两种不恰当的印象：其一，法律命题似乎都可以从抽象的一般命题中推演出来；其二，令人觉得法律适用过程就是将案件事实投入法律的“自动售货机”，即可产生想要的答案。而当代法理学研究表明，演绎是纯粹分析性的推论，从一般命题到下位阶命题的推论，不能扩展我们的新知。如阿图尔·考夫曼所说，德国法学教育中广泛使用的“涵摄”，只是确认已获得了法律结果，或者说只是一种事后的正确性控制机制。[51]［德］阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第2～5页。在考夫曼看来，演绎—涵摄方法，更多是一种事后的结论展示方法，忽略了案件事实与规范之间真正建立起关联的“类比”。[52]同[51]注，第127页以下。齐佩利乌斯也认为，案件事实涵摄于法律规范之下，并非法律规定的要素在具体案件中完全一致的“重新发现”，它实际上是一种“同等评价”（Gleichbewertung）。[53]［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第141页。拉伦茨则建议将“涵摄”改称更具包容性的“归属”（Zuordnung）或许更为恰当。[54]同[48]注，第154页。

基于上述理论反思可知，在案例研习中，如果不注意涵摄方法的片面性，可能使得学生认为案例的解答那么容易就从大前提和案件事实推导出来。而在一些疑难案件中，事实能不能涵摄（或归属）到相应的法律规范构成要件之下，存在着重大争议，例如考夫曼一再讨论的刑法上案例：“盐酸”是否加重抢劫罪中的“持有武器”？于此已经涉及到法律规范本身的解释，而不单纯是事实认定问题。[55]相同观点参见吴香香：《法律适用中的请求权基础探寻方法——以“福克斯被撞致其猎物灭失案”为分析对象》，载《法律方法（第七卷）》，山东人民出版社2008年版，第234页。因此，涵摄的思维其实是事实与法律之间的双向交流澄清的过程，是一种“同等评价”或“类比”。笔者在案例研习课的实践中，适当提高一些案例事实的难度，目的也是让学生们领悟到事实与规范之间的复杂联系。例如，在“冒名行为”案例中，究竟适用无权代理还是善意取得，并不能一眼望穿，而必须从理论上论证其更适合归属在哪一类法律规范之下。

再次，中国大学法学院课程较少开设文献检索类课程。案例研习课要求学生自主查阅文献资料，撰写解题报告，但在缺乏文献检索方法指引的前提下，学生起初查找和使用文献如“瞎子摸象”，不分著作、文章的质量和好坏，只要是与问题相关的就复制黏贴过来。甚至直接利用搜索引擎，随便链接一个网址，就算找到文献依据。这样解题报告的严谨性和科学性会大打折扣。因此，笔者不得不花费一些课堂时间，对于中国法律的文献资料类型和权威性作基本介绍，并对如何检索重要文献进行方法指导。而这些并不是案例研习课本应负载的教学内容。

最后，案例研习解题报告也是一种法学写作文体，即“鉴定体”（Gutachtenstil）[56]与鉴定体对应的是先给出结论再叙述理由的“裁判体”（Urteilstil），Vgl. Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4. Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.，它要求按“案例问题——提出规范——涵摄——结论”这样的写作顺序，在推导的过程中，应客观严谨、精确合理地运用语言，常常运用到“因而、所以、从而、于是……”这些具有推理性的连词。[57]Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 25; Tettinger/ Mann, Einfurhrung in die juristische Arbeitstechnik, 4.Aufl., C. H. Beck 2009, S. 126.写作中要避免夸张、主观或暗示性语句。笔者在教学中遇到学生实际撰写的解题报告，起初未注意遣词用语，在经过批评指正后，绝大多数学生的写作会更符合法学专业的特点。

四、中国法学教育的考试制度与案例教学向何处去？

时下关于中国法学教育的发展方向问题，成为诸多有识之士的关注话题。[58]参见方流芳：《追问法学教育》，载《中国法学》2008年第6期；葛云松：《法学教育的理想》，载《中外法学》2014年第2期；卜元石：《德国法学教育中的案例研习课：值得借鉴？如何借鉴？》，载《中德法学论坛》第13辑，法律出版社2016年版；季红明、蒋毅、查云飞：《实践指向的法律人教育与案例分析——比较、反思、行动》，载《北航法律评论》2015年第1辑，法律出版社2016年版，第214～228页。历陈中国法学教育的积弊与改革方向，非本文之任务。笔者仅就考试制度与本文主旨有关案例教学稍作探讨。

考试乃检测学识、选拔人才的制度。考试制度和试题设计是否科学，决定了教育体制能否合理地选拔适格人才。众所公认，法学教育的目的是培养具有法律思维，能够解决实际争议问题的法律人才。所谓实际争议问题，在考试中就表现为案例。但据笔者观察，国内大多数法学院在期末法学考试中采取闭卷考试，题型区分客观题（单选题、多选题、判断对错等）和主观题（概念题、简答题、论述题、案例分析题），甚至有学校的教务处要求试卷题型必须在四五种以上。在国家统一司法资格考试中，前三卷为客观题（选择题），只有第四卷是主观题（案例和论述）。笔者认为，这种考试形式并不符合法学的教学规律。

所谓客观题，固有考察学生基础知识掌握情况的功能，但很多选择题的题干设计并非从事例或案例出发，而纯粹考察学生的记忆背诵。尤其是在法理学、法制史等基础学科领域更甚。即使部门法选择题可以设计为案例题，但在选项给定的前提下，考生即使不知准确答案，也会胡乱“蒙一下”。试问，在法律实践活动中，谁会事先给法官、检察官、律师提供几个选项，令其做选择题？

主观题中的定义、简答或论述，也是集中考察考生的死记硬背的功夫。王泽鉴教授指出，此类考题方式的出现，一是与中国科举考试方法有关，二是为了测试考生对于法律理论的了解和辨析法律概念的能力。这类试题有助于测试考生的“法律知识”，但较难培养“法律思维”及“解决争议”的能力。[59]同注①，第6～7页。依此考试，会让在法学院的学习与日后的实务工作无法衔接。[60]同注[45]，第7页。这种试题的弊端还在于，学生短期内应付考试而通过记忆掌握的法律知识，会随着时间而逐渐淡化，而学生却以为自己通过了考试，学习就“合格”了。笔者曾在大二民法教学课堂上追问学生：上一学期“民法总论”讲过的意思表示或法律行为的涵义是什么？形成权的定义是什么？几乎没有学生能够完整作答。真应验了那句古训：“纸上得来终觉浅”。

在法学考试体制中，占试卷部分内容的案例题才对考生的法律思维和解决争议问题的能力具有检测作用。但即使这部分案例题，出题和回答方式，既无规律可循，也无检验标准。例如试题提问：“甲是否可对乙主张什么请求权？为什么？”，学生通常回答一句：“可以（或不可以）。因为……”。而教师通常只要看到结论和主要理由（或关键词），即判定正误。在这种提问和回答方式中，看不到学生解答的思维过程，不知其运用的法条和法律理由为何，不明其采用何种法律解释方法，总之，缺乏法律论证过程的展现。在此一团混沌的案例试题和解答中，师生共同浑浑噩噩，完成期末考试。

2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（简称《意见》），据此，从2018年开始，国家司法考试将改为国家法律职业资格考试，法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、法律类仲裁员以及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员都需要通过该考试。《意见》出台的目的是从人才选拔上保障我国法治建设的顺利进行。《意见》第（六）条提出“改革法律职业资格考试内容……以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平……考试以案例为主，每年更新相当比例的案例。大幅度提高案例题的分值比重”。《意见》加大考试中案例的比重，对于中国法学教育和考试将发生指引作用。法学院的大学教育和考试也应顺势将案例分析作为试题的主要形式。

尽管以案例为教学和考试的重心是法学教育的发展趋势，但我国法学教育领域并无官方或学界公认的案例教学法和考试方法，因而各个高校的法学教育者根据自己的知识背景和教学经验，摸索案例教学和考试。笔者将目前的案例教学探索大体分为两类：一类是法律实务型；另一类是基础知识型。

法律实务案例教学总体而言属于实践类课程，以律师或法官的实务工作为中心，名之为“诊所法律教育”“司法案例前沿”“法官、律师或仲裁实务”，等等。授课教师既有大学内部师资，也有经验丰富的法律实务人士。教学形式采取教师授课或模拟法庭、模拟仲裁庭，授课内容以真实案例为主，结合实体法与程序法。对于在校学生而言，这类课程是大学向实践打开的一扇窗口，为法学院学生将来走向工作岗位提前进行训练。此类法律实务课程，似发挥英美法系的“法律诊所”或学徒制，以及大陆法系“见习服务”或“司法研修所”的部分功能。但我国大学法学教育并非实务技能教育，本质上属知识教育，况且法学院的师资状况和师资比也难以达到美国诊所法律教育的要求。这就注定此类法律实务案例教学课程只能是锦上添花，而不能作为未来中国法学教育的根基。

第二类基础知识型案例教学，主要是法学院教师开设的案例分析课。例如，有些法学教师结合自己的案例研究开设专门的案例分析课程并出版教材，[61]例如李显冬主编：《民法总则案例重述》，中国政法大学出版社2007年版；杨立新：《民法案例实训讲义》，中国人民大学出版社2011年版；于志刚主编：《案例刑法学（总论）》，中国法制出版社2010年版；韩玉胜：《刑法案例研习教程》，中国人民大学出版社2014年版。但其内容主要是为了印证法律理论，而非训练学生的法律思维，且欠缺统一的方法论，个人痕迹较重。近年来在民法教学领域，探索德国式的请求权基础案例研习课成为发展潮流，例如北京大学葛云松教授，中国政法大学田士永教授长期以来坚持开设请求权基础案例研习课。[62]同注[21]。此外，中国政法大学、中南财经政法大学通过暑期班，引入德国或留德背景的师资，开设德国式的案例研习课（包括民法、刑法和行政法）。

笔者认为，在我国法制总体采用大陆法系模式的背景下，应采用德国式的案例研习教学，而偏英美式的法务实训只宜作为辅助课程。苏永钦教授称大陆法系的法学教育是“卷轴式教学”，即教学内容从一般总则逐阶下降到具体分则，犹如卷轴的展开。[63]苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第526页以下。这种由法典决定的教学方式有其弊端，即教师、学生须从最为抽象的一般原理开始讲授和学习，学生直到大三之后才对民法有比较完整的印像。但是让大陆法系国家抛开法典，全面引入英美法教育，以案例或论题为教学出发点，也不现实。而且模拟法庭、法律诊所等教学活动消耗教师与学生的时间和精力以及占用法学院的资源与达到的训练成果相比是没有效率的。[64]同注⑩。而大陆法系教学从抽象原理学习法律的弊端，可以通过增加案例教学来克服，小班开设的案例研习课起到一种知识回顾、重新整合的作用。[65]以小班案例教学巩固法学基础知识，并非德国独有。在大陆法系其他国家，如法国和日本的法学院课程中，小班的案例研讨课也很突出。通过案例研习，让学生不断地具象了解掌握抽象概念和规则，最终达到融会贯通的程度。

基于以上理由，笔者认为，我国法学院未来的教学和考试形式可作如下规划。就课程设置而言，采取多层次设计，包括讲授课程、研讨课（或读书报告）、案例研习课、实务训练课四类，分别满足不同阶段学生的学习需求。其中，案例研习课应定位于法律理论教育而非技能教育。而实务训练课可弥补纯粹理论教育之不足。就考试制度而言，应摒弃毫无科学性的客观试题，采用主观试题，包括论述题、形成性试题和案例研习。论述题主要侧重检测学生的原理掌握和写作能力，形成性试题是考察合同或其他法律文书的设计，[66]事实上，德国法学教育的考试也有论述题和形成性试题，前者以法律理论和法律规定作答，后者主要是合同设计或税务筹划之类，但并非主要考试形式，Heinemann, Übungen im bügerlichen Recht, De Gruyter 2008, S. 31. Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen, 8. Aufl., Carl Heymanns Verlag 2008, S. 3f.案例研习则考察法律思维和争议解决能力。

五、结语

纵观20世纪80年代以来的中国法治化进程以及法学教育和研究发展趋势，改革开放之初，在一片法治废墟上建立各项制度，不能只依靠本土和前苏联留下来的资源，而需要向各个法治成熟的先进国家学习和借鉴，于是出现大量的法律制度和法治思想学说的移植。尤其是与发达市场经济配套的民商事法律制度，几乎照搬照抄国外经验，例如担保法、合同法、物权法、公司法、证券法、海商法、保险法、信托法等。与此同时，法学研究也主要表现为“立法论”。大致在2000年以来，我国单行民商法律基本齐备后，如何理解与适用这些法律条文成为摆在法学研究者和司法实务者面前的现实问题。于是，以阐述法律规范的涵义和实践运用的“解释论”成为眼下之需。伴随这一过程，源于德国的“法学方法论”受到热捧，尤其是拉伦茨、齐佩利乌斯、王泽鉴、黄茂荣等系列著述的出版，我国民法学者也开始重视法律解释与法律续造，并将之运用于法律适用中。由此开始的“法学方法论移植”最终演化为部门法学者对于“法教义学”方法论的共识。近十年来，因年轻一代学者的推动，法学教育领域普遍出现模仿大陆法系或英美法系教育模式改革的潮流，在民法领域主要体现为德国式请求权基础案例研习课程的引入。由以上简单勾勒可见，改革开放以来的中国法治建设和法学发展，明显呈现出一条：从“制度—思想移植”到“法学方法移植”再到“法律教育方法移植”的轨迹。应该指出，上述三个趋势并非前后相继的关系，而是并行发展。在中国当下法治建设过程中，随之展开的法学研究方法和法学教育方法移植与融入，将会深刻影响中国法治的进程。正如菲利普·黑克所说：“在所有的改变中，方法的改变才是最大的进步！”

法治的运转需要依靠“懂法”“知法”的人，并妥当地“用法”，因此法学教育是法治建设的根本保证。关于法学教育和案例研究的话题仍有探索的空间，可以预见，在未来中国法学教育中，来自不同国家背景的教育者会提出不同的教育理念和实施方案。本文提出，德国式案例研习课正如德国法律制度一样，具有高度理性化和逻辑化的特点，适合他国移植借鉴。当然，它需要经过本土的改造，以便与中国法学教育体制磨合。本文探讨民法上的案例研习方法论，但其逻辑核心是任何成文法典的适用都共享的“涵摄法”。因此，笔者建议以“涵摄法”或“归入法”作为总标题，包括行政法和刑法在内的部门法都可以运用，这将有助于中国法学教育案例教学和考试制度的统一化与规范化。