论知识产权的正当行使

郑 菁

（361000 福建力衡律师事务所 福建 厦门）

一、概述知识产权与滥用优势地位

科学技术是第一生产力这一论断早已得到经济社会发展的证实，如何促进科学技术转化为现实的生产力，知识产权制度是伟大创举。通过对特定的知识产品（主要是科技成果）在一定的期限内的专有权确认和保护机制，激励知识产品的生产和传播，促进经济、社会的发展。然而这种合法的垄断性权利又是容易被滥用的，损害到其他竞争者和社会公共利益。此时知识产权制度私法制度是无法兼顾整个社会利益，无法作出有效的矫正，因而就需要以维护社会公共利益的竞争法的介入，从而达到一种个人利益和社会利益的均衡状态。

竞争法与知识产权之间，表面上看是矛盾的，知识产权是一种垄断，反垄断法是推崇经济自由，反对垄断的。然而竞争法和知识产权法又是一致的，二者对于推动创新，促进竞争和经济发展的目标和功能是一致的。前者通过垄断行为促进竞争；后者实质上是政府赋予知识产权所有人的合法垄断,使权利人对知识产权的投入能得到合理回报,从而达到激励创新的效果。二者可说是殊途同归,前者关注建立平等竞争环境,后者注重对创新的激励,其终极目的都是推动经济良性发展以增进社会公共利益。专利权和反托拉斯法的目标乍看起来似乎是完全不同的。然而，两者实际上是相互补充的，因为两者的目标都在于鼓励创新和竞争。强大的知识产权与有利的反托拉斯政策是同一枚硬币的两面。

终极的一致性不能否认二者在现实层面矛盾与冲突的可能。知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它毕竟在一定范围内限制了竞争，因此允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权的存在本身并不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。对于“可容忍的范围”如何确定，就需要知识产权法和反竞争法的协作。

二、概述拒绝许可

拒绝许可，即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权，拒绝授予其竞争对手使用许可的行为。既然知识产权是一种合法的权利，而知识产权又使得权利主体享有对知识产权的支配力，当然可以自主决定是否许可知识产权，并不要求权利人承担必须许可的义务。单方面拒绝与任何人的交易是自由市场的支柱。如果出卖人不能拒绝交易，他就不能讨价还价。没有了拒绝交易权利为基础的讨价还价就没有了市场。因此法院受到保护自由市场和基本的反托拉斯法原则的约束，他必须保护出卖人单方面拒绝交易的权利。然而随着大型企业的不断涌现，大企业拒绝的权利又是容易被滥用，如何平衡就需要我们在借鉴其他国家的先进经验的基础上建立完善有效的制度。研究拒绝许可，对于市场经济发达国家经验的借鉴对于我国相关制度无疑是有重大意义的。

三、从思科诉华为案谈拒绝许可行为中知识产权的正当行使与滥用优势地位的界分标准

美国思科公司诉我国华为技术有限公司案中，由于思科一直拒绝许可其私有协议中所含有的知识产权，所以其他厂商要么不采用思科的私有协议并因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用其私有协议而冒被思科起诉的风险。虽然思科诉华为一案最终以庭外和解的方式得以解决，但是也由此给我们留下了疑问：拒不许可这种事实标准中所含有的知识产权是否应该构成知识产权滥用？思科通过把握私有协议在路由器等通讯设备市场上具有垄断地位，华为应客户的要求必须提供与思科兼容的产品，而这又涉及到利用思科私有协议中的知识产权。从兼容性的角度考虑，思科私有协议中的知识产权已经成为其他厂商生产相同或者相关设备的必需的条件，已经成为了一种“关键设施”；从这些知识产权所依附的技术已经成为该行业通用的事实标准和思科在该行业所占的市场份额可以证明思科在该市场拥有垄断地位；在其技术已经不是最先进技术的前提下，思科一直保留该技术拒绝向其他任何竞争者许可的行为足以说明其是利用私有协议为自己保留该产品及其相关市场。所以思科拒绝许可的行为已经构成了权利滥用。

但是，目前我国尚没有明确的规制知识产权的行使行为的法宝——垄断法，导致在我国目前不存在相应的行政执法和司法审判实践对这导致了对类似权利人在中国市场滥用知识产权拒绝许可的垄断行为不能加以有效规制的尴尬局面。为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，中国在继续加强知识产权保护的同时，也应对知识产权的行使行为加以必要的规制。及时建立、完善中国规制知识产权行使的竞争法或反垄断立法，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响经济竞争秩序。

为此，对于我国未来反垄断在规制知识产权拒绝许可行为滥用优势地位时，我国应借鉴欧盟维护竞争机制的做法，应偏重于对社会公共利益的维护。虽然知识产权人的个人利益和竞争法所要维护的公共利益都需要法律的保护，但公共利益应当处于相对优势地位予以保护。其中重要的理由是，跨过公司经常以其所拥有的知识产权对像我国这样的发展中国家实施滥用行为，掠夺高额利润，损害发展中国家的竞争机制和知识产权创新的激励机制。我国的中小企业，尤其是DVD行业的中小企业是深受其害。其次，在制定反垄断法的过程中借鉴美国、欧盟、日本和中国台湾地区等在这方面的经验，对知识产权滥用优势地位的行为，由竞争执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章，以减少反垄断法的不确定性。对知识产权人行使行为中相关市场的界定中应考虑的因素，作出比较科学合理的规定。从而，既加强执法的透明性、明确性和科学性，又使知识产权人对其具体行为产生比较确定的预期，促进权利的正当行使。

[1]王先林.知识产权与反垄断法[M].北京:法律出版社,2001:85-86.

[2]曹士兵.反垄断法研究[M].北京:法律出版社,1996:140.

[3]Jay Dratler Jr.知识产权许可[M].王春燕等译.北京:清华大学出版社,2003:502.